BALANCE ANUAL: ACREEDORES LLEVAN A 412 EMPRESAS AL INDECOPI EN LOS ÚLTIMOS 12 MESES

El INDECOPI informo que 412 empresas fueron sometidas a un proceso concursal ante la Comision de Procedimientos Concursales (CCO) por tener problemas con su respectivo patrimonio, entre diciembre del 2008 y noviembre del 2009.

Preciso que de estas empresas sometidas a un proceso concursal, el 94.7% se originaron a solicitud de los acreedores y el 5.3% restante por un requerimiento de los deudores.

El INDECOPI detallo que en noviembre pasado se registro el ingreso de 47 expedientes para someter a empresas a procesos concursales, de los cuales tres fueron por petición del deudor y fue el nivel mas alto en lo que va del año, mientras que el nivel mas bajo se registro en mayo con 25 expedientes y abril con 27 expedientes.

El mayor numero de expedientes de procesos concursales presentados al INDECOPI fue en el 2000 (1,698).

En el 2007 se presentaron 376 expedientes y una cifra similar en el 2008, y en lo que va del año suman 382.

¿CÓMO SE DESIGNA AL REPRESENTANTE DE LOS CRÉDITOS LABORALES?

Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Concursal el representante de los créditos laborales era designado siguiendo el procedimiento establecido por la Resolución Ministerial N 148-99-TR de 7 de octubre de 1999. Sin embargo, la Octava Disposición Complementaria y Final de la nueva Ley estableció que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, por Resolución Ministerial, debía establecer el nuevo procedimiento para elegir y designar a dicho representante.

Es así que el Ministerio de Trabajo, en cumplimiento de la referida disposición, ha emitido la Resolución Ministerial N 324-2002-TR de 22 de noviembre de 2002, que aprueba el nuevo reglamento de elección y designación de representantes de créditos laborales ante la Junta de Acreedores de deudores sometidos a procedimiento concursal.

Según el nuevo Reglamento para la elección de los representantes deberá tenerse en cuenta lo siguiente:

a) Participan en la elección todos los trabajadores de la empresa y los ex trabajadores que tengan la calidad de acreedores laborales de la misma.

b) Son elegidos dos representantes: un titular y un suplente.

c) Pueden solicitar la convocatoria para elegir al representante titular y suplente, la organización sindical registrada ante la autoridad administrativa de trabajo, cualquier acreedor laboral y la empresa.

d) Para la celebración de la reunión se requerirá en primera convocatoria, la concurrencia de acreedores laborales que representen por lo menos el 50% del total de trabajadores y ex trabajadores. En segunda convocatoria podrá instalarse la reunión con el numero de trabajadores y ex trabajadores asistentes.

e) La elección, conforme lo determine la asamblea, debe efectuarse o en forma individual o en lista de dos miembros, caso en el cual se deberá indicar quien postula al cargo de representante titular. Y quien de suplente.

f) La votación es nonimal, en forma individual, secreta y directa; los votantes deben acreditar su identidad y su calidad de acreedores laborales.

g) Producida la votación, será elegido como representante ante la Junta de Acreedores, el trabajador o ex trabajador que alcance mayoría simple, o la lista que hubiere alcanzado mayoría simple.

h) El candidato elegido como representante titular comunicara su elección a la autoridad administrativa de Trabajo del lugar donde se tramita, solicitando que se formalice su designación, lo cual deberá efectuarse en un plazo no mayor de cinco (5) días útiles computados a partir del día siguiente a la fecha de presentación de la solicitud.

¿QUIÉNES PUEDEN SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO DE LOS CRÉDITOS LABORALES?

Las solicitudes de reconocimiento de créditos de origen laboral podrán ser presentadas en forma independiente por cada titular del crédito o por el representante laboral ante la Junta de Acreedores. Al respecto, la jurisprudencia Concursal del INDECOPI ha señalado en diversas oportunidades que las facultades de representación se rigen por el principio de literalidad, en cuya virtud el representante solo goza de las facultades expresamente señaladas en los documentos privados que hubiesen extendido los propios trabajadores, de modo tal que cuando el representante se excede de las facultades otorgadas, no obliga al representado sino a el mismo a titulo personal.

En ese sentido, para efectos del reconocimiento de créditos, no basta la sola designación del representante por la autoridad administrativa de trabajo sino, además, que los trabajadores confieran facultades a su representante para que los represente en el procedimiento de reconocimiento de créditos. La intervención del representante laboral opera mas bien de pleno derecho en las juntas de Acreedores.

¿QUÉ SIGNIFICA CONCILIAR CREDITOS?

Conciliar créditos significa el reconocimiento de créditos que efectúa la secretaria técnica ante la coincidencia de posiciones entre el acreedor o acreedores y el deudor. La Ley busca que acreedor y deudor lleguen a un pronto acuerdo respecto de los créditos, y que ese acuerdo sea validado por la secretaria técnica, a través de la respectiva resolución de reconocimiento de créditos. Con esta innovación, la Ley introduce un mecanismo que busca dotar de celeridad a los procedimientos de reconocimiento de créditos.

La conciliación de créditos procederá cuando exista coincidencia total entre lo solicitado por el acreedor y lo declarado por el deudor respecto a los créditos invocados. En dichos casos la secretaria técnica emitirá la resolución respectiva, reconociendo la totalidad de los créditos conciliados. Si alguna de las partes discrepa de alguno de los conceptos invocados (capital, intereses, gastos o prelación), la secretaria técnica deberá derivar la solicitud a la comisión a fin de que esta emita la resolución respectiva.

Teniendo en consideración que es requisito para solicitar el reconocimiento de créditos, la presentación de toda la documentación que acredite la existencia, origen, legitimidad y cuantía de los mismos, existe la posibilidad de que la comisión efectúe un control ex post de lo declarado por las partes, pudiendo inclusive declarar la nulidad del reconocimiento efectuado por la secretaria técnica, si este hubiera sido expedido sin cumplir con lo establecido en la Ley Concursal.

EL RECONOCIMIENTO DE LOS CREDITOS TRIBUTARIOS DE PARTE DE LA AUTORIDAD CONCURSAL

Los créditos de origen tributario son aquellos que se derivan de órdenes de pago, resoluciones de multa, resoluciones de determinación, costas y gastos en que la Administración Tributaria ha incurrido por el inicio del procedimiento de cobranza respectivo y todos aquellos conceptos que constituyen deuda conforme al Código Tributario.

Una característica esencial de la deuda tributaria es que mientras la mayoría de obligaciones de una empresa concursada tiene su origen en una relación contractual voluntaria, existen otros acreedores cuya condición de tales no responde a la voluntad del deudor, como seria el caso del Estado en su condición de acreedor tributario.

En estos créditos, independientemente de las declaraciones presentadas por los contribuyentes, hay supuestos en los que no se tiene otra prueba sobre su existencia que la determinación hecha por la propia autoridad tributaria, ya que, como dije antes, estos no se originan en la voluntad de los agentes del mercado, sino en el ejercicio de las facultades del imperio del Estado.

Esta situación origina en la practica que en gran parte de los casos las distintas entidades administradoras de tributos determinen sus créditos en forma unilateral, sin la participación de su deudor no sujetándose en algunos casos al monto exacto de la obligación, lo cual sucedería, por ejemplo, en aquellos casos en los que los créditos de origen tributario de determinan aplicando indebidamente una base presunta.

Ante dicha posibilidad, como parte de su función de generar mecanismos que otorguen mayor seguridad jurídica a las partes comprendidas en los procedimientos concursales, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI aprobó un precedente de observancia obligatoria mediante Resolución N° 072-96-TDC de 25 de octubre de 1996, por el cual estableció los siguientes criterios aplicables a los procedimientos de reconocimiento de créditos tributarios:

a) Con la solicitud de reconocimiento de créditos de origen tributario, es necesario que se presenten los instrumentos o documentos sustentatorios que acrediten el reconocimiento por el deudor o, en su caso, que hayan sido debidamente notificados al deudor tributario.

b) Si los créditos invocados por el acreedor tributario no han sido reconocidos por el deudor, la autoridad concursal deberá verificar que el plazo legal con que cuenta el deudor para impugnar dicho crédito ante la Administración Tributaria haya vencido.

c) No procederá el reconocimiento de los créditos de origen tributario cuando quede fehacientemente acreditado que dichos créditos se encuentran controvertidos en la vía administrativa. Si procederá el reconocimiento respecto de la parte de los créditos no controvertidos.

d) Procederá el reconocimiento de los créditos mencionados en el literal precedente cuando quede acreditado que la resolución de la Administración Tributaria o del Tribunal Administrativo, que resuelve la controversia, quedo consentida.

Sin embargo, cabe aclarar que mediante Resolución N° 021-97-TDC de 22 de enero de 1997, se modifico el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución N° 072-96-TDC anteriormente citado, estableciéndose que: "Procederá el reconocimiento de los créditos controvertidos, cuando quede acreditado que la resolución de la administración tributaria ha quedado consentida o que el Tribunal Fiscal ha emitido pronunciamiento sobre la controversia sometida a su consideración".

De esta manera se tutelan no solo los legítimos derechos e intereses del deudor concursado, sino también los de sus acreedores, quienes podrían ver injustamente afectada su participación en la Junta correspondiente como consecuencia del reconocimiento de créditos de origen tributario determinados en forma errónea. Así, con la aplicación del precedente antes mencionado, se busca evitar que la participación de los acreedores en la Junta se vea distorsionada por el reconocimiento de créditos incorporados en resoluciones de la Administración Tributaria que no acreditan la existencia de los mismos.

Cabe destacar que, en concordancia con lo señalado en la Ley Concursal, la Secretaria Técnica reconocerá sin mas tramite los créditos de origen tributario, siempre y cuando exista coincidencia entre lo solicitado por el acreedor y lo declarado por el deudor. Solo en caso que no hubiera conciliación corresponderá a la Comisión pronunciarse aplicando los precedentes antes señalados, los cuales mantienen plena vigencia.

Los créditos controvertidos serán registrados por la Comisión como contingentes, siempre que dicha controversia este referida a su existencia, origen, legitimidad, cuantía o titularidad y el asunto controvertido solo pueda dilucidarse en el fuero respectivo (judicial, arbitral o administrativo), por ser competencia exclusiva de la autoridad a cargo.

¿EN QUÉ CASOS CORRESPONDE A LA COMISIÓN TRAMITAR EL PROCEDIMIENTO DE RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS?

En los casos de créditos invocados por acreedores vinculados al deudor y aquellos en que haya surgido una controversia o duda sobre la existencia de los mismos, el reconocimiento solamente podrá ser efectuado por la Comisión, luego de una exhaustiva comprobación de la existencia, origen, legitimidad y cuantía de tales créditos.

También corresponderá a la Comisión pronunciarse sobre el reconocimiento de créditos del acreedor cuyo(s) crédito(s) dio lugar a la declaración de situación de concurso o al apercibimiento en aplicación del articulo 703 del Código Procesal Civil. Sin embargo, a diferencia del supuesto anterior, en este caso los créditos ya han merecido un pronunciamiento en la etapa preconcursal, en un caso por la autoridad concursal y en el otro por el juez que hizo efectivo el apercibimiento judicial, por lo que el reconocimiento que efectúa la Comisión es de oficio, es decir, sin necesidad de evaluar nuevamente la existencia, origen, legitimidad y cuantía de los créditos, salvo que se trate de nuevos pedidos de ampliación de créditos.

I. PLAZOS QUE TIENE LA COMISIÓN PARA RESOLVER LAS SOLICITUDES DE RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS

En cuanto al plazo para el reconocimiento de créditos, la Comisión no esta sujeta a los plazos previstos para el procedimiento que desarrolla la Secretaria Técnica, en la medida en que su labor no consiste en una simple constatación de créditos, sino que mas bien involucra una verificación detallada sobre los mismos.

Sin perjuicio de ello, la Comisión deberá pronunciarse necesariamente sobre los créditos invocados antes de que la Junta de Acreedores se instale en primera convocatoria, bajo responsabilidad funcional. Con posterioridad a la instalación de la Junta, la Comisión deberá pronunciarse sobre las solicitudes que se le sometan a su consideración en un plazo máximo que no deberá ser superior a los noventa (90) días hábiles de presentada la solicitud.

De no pronunciarse el órgano administrativo en ese plazo, operara el silencio negativo a favor del solicitante. El silencio negativo consiste en la opción que tiene el administrado de que en lugar de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración, considere denegado su pedido o recurso luego de transcurrido el plazo legal dentro del cual la Administración esta obligada a pronunciarse.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 188.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos (reconsideración o apelación) y el inicio de las acciones judiciales pertinentes. Sin perjuicio de ello, y aun cuando opere este tipo de silencio, la Administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos.

II. PLAZO QUE TIENE EL ACREEDOR PARA SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO DE SUS CRÉDITOS

Los acreedores deberán apersonarse ante la Comisión competente dentro de los treinta (30) días hábiles posteriores a la publicación en el diario oficial El Peruano del aviso que informa sobre la situación del concurso. A tales efectos, se considerara a favor de los acreedores el "termino de la distancia". Por dicho concepto, se entiende el plazo adicional que se otorga a las personas que están sujetas a un tramite pero que, por razones geográficas, se encuentran tan alejadas de la sede gubernamental en que se realizara dicho tramite, para que en tutela de su derecho a la defensa se considere justo extenderle una medida de tiempo adicional a fin de que cumplan con aquello que se ha solicitado. El vigente Cuadro General de Términos de la Distancia ha sido aprobado mediante Resolución Administrativa N 1325-CME-PJ, del 13 de noviembre de 2000.

Dicho plazo límite es de suma importancia toda vez que permite establecer si existe o no concurso en un determinado procedimiento concursal, con las diversas consecuencias que ello puede generar. Pero su importancia también radica en el hecho de que la participación de los acreedores con derecho a voz y voto en las Juntas de Acreedores dependerá de la oportunidad en que estos se apersonaron al procedimiento, conforme se vera posteriormente.

CONTENIDO DE LA SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE CREDITOS

Las solicitudes de reconocimiento de créditos deberán cumplir con lo siguiente:

a) Identificar el monto de los créditos invocados por concepto de capital, intereses y gastos, los mismos que serán liquidados a la fecha de publicación de la situación de concurso del deudor.

b) Detallar la documentación e información necesaria que sustente el origen, legitimidad y cuantía de los créditos invocados.

c) Identificar y sustentar el orden de preferencia que le corresponde al crédito que se invoca; y

d) Informar bajo declaración jurada sobre la existencia o inexistencia de vinculación con el deudor.

ESTRUCTURA DEL PROCEDIMIENTO DE RECONOCIMIENTO DE CREDITOS

La Ley Concursal organiza la estructura del procedimiento de reconocimiento de créditos, delegando a las secretarias técnicas de las Comisiones Delegadas de Procedimientos Concursales la tramitación de este procedimiento, siendo la intervención de las Comisiones subsidiaria y limitada a casos específicos.

Anteriormente existía una falta de celeridad en la emisión de las resoluciones de reconocimiento de créditos, por lo que se retrasaba la realización de las Juntas de Acreedores y, consecuentemente, la toma de las decisiones sobre como afrontar la crisis de su deudor. Es por ello que la nueva estructura ha sido diseñada para dotar de celeridad a esta etapa, con el fin primordial de agilizar el Sistema Concursal. Con tal motivo, el procedimiento de reconocimiento de créditos se desarrolla de la siguiente forma:

a) Culminada la fase de apersonamiento de los acreedores, la Secretaria Técnica de la Comisión competente citara al deudor para que manifieste su posición sobre cada una de las solicitudes de reconocimiento de créditos presentadas por los acreedores, contando para ello con plazo de diez (10) días hábiles.

b) Recibida la posición del deudor y de existir coincidencia entre esta y la solicitud del acreedor, la Secretaria Técnica emitirá las respectivas resoluciones de reconocimiento de créditos, en el plazo máximo de diez (10) días hábiles a partir del pronunciamiento del deudor.

c) A continuación, dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores al plazo antes referido, la Secretaria Técnica publicara en el local de la Comisión que conoce del procedimiento, un aviso detallando de manera resumida el contenido de sus resoluciones.

d) Respecto de dicha publicación, los acreedores o terceros legitimados contaran con (5) días hábiles para ejercer su derecho de oposición frente a dichas resoluciones ante la Comisión.

Este procedimiento es de suma importancia, toda vez que a través de el se busca identificar la realidad del pasivo del deudor concursado y con ello determinar el universo de acreedores que van a conformar la Junta respectiva, así como establecer el porcentaje de los créditos con relación al total de créditos reconocidos. De su correcta tramitación depende que los acreedores puedan ejercer su derecho de voto - sin distorsión alguna - y luego conseguir el pago de los créditos en la forma y oportunidad que la Junta acuerde.

RECONOCIMIENTO DE CREDITOS

En términos generales, un crédito es el vínculo entre dos personas por medio del cual una esta en posición de obtener algo de la otra. La Ley Concursal define al crédito como el derecho del acreedor a obtener una prestación asumida por el deudor como consecuencia de una relación jurídica obligatoria. En otras palabras, el crédito constituye una situación jurídica de ventaja de que esta premunido el acreedor, en virtud de la cual puede exigir y obligar a su deudor al cumplimiento de una prestación.

Cabes señalar que la prestación constituye el contenido de una relación obligatoria, la cual se manifiesta a través de determinada conducta del deudor. De acuerdo con lo establecido en el Código Civil, la prestación puede ser de dar (articulo 1132 y siguientes), de hacer (artículos 1148 y siguientes) o de no hacer (artículos 1158 y siguientes).

Para efectos del reconocimiento de créditos en sede concursal se requiere la demostración de los siguientes elementos: origen, existencia, legitimidad y cuantía. En consecuencia, para ser considerado como acreedor con derecho a participar en el procedimiento no se requiere que el crédito correspondiente sea exigible.

Por otro lado, en la jurisprudencia concursal se ha señalado que las garantías reales que constituya el deudor a favor de su acreedor, a fin de garantizar obligaciones asumidas por un tercero frente a este ultimo, no dan origen a un crédito susceptible de ser reconocido, toda vez que mediante una garantía real los acreedores tienen el derecho de ejecutar un bien para hacerse cobro de un crédito. La relación no se establece respecto del crédito sino sobre la posibilidad de la ejecución del bien que lo garantiza. Así, de producirse el incumplimiento de la obligación garantizada, se faculta al acreedor para dirigirse directamente contra el bien afectado al cumplimiento de dicha obligación y no contra el patrimonio del que constituyo la hipoteca. En ese sentido, el acreedor solo se encuentra facultado para ejecutar la garantía, pero no para solicitar el reconocimiento de un crédito en la vía concursal.

¿Qué créditos son susceptibles de reconocimientos?

Son susceptibles de reconocimiento todos los créditos por concepto de capital, intereses y gastos; sean de origen laboral y previsional, de origen alimentario (en el caso de deudores que sean personas naturales), con garantía o de origen tributario y comercial, que se hayan devengado hasta la fecha de publicación del aviso en el diario oficial EL PERUANO mediante el cual se difunde la situación de concurso del deudor.

También son susceptibles de reconocimiento los créditos devengados con posterioridad a la citada fecha, en caso que el deudor ingrese a un procedimiento de disolución y liquidación, en virtud del fuero de atracción que genera el acuerdo de liquidación correspondiente, con excepción de los honorarios del liquidador y los gastos de la liquidación.

¿QUÉ SE ENTIENDE POR INEXISTENCIA DE CONCURSO?

La inexistencia de concurso se configura cuando no se presenta mas de un acreedor solicitando el reconocimiento de sus créditos, dentro del plazo de treinta (30) días hábiles posteriores a la fecha de publicación del aviso que informa sobre la situación de concurso del deudor o, cuando habiéndose presentado mas acreedores, sus solicitudes sean declaradas improcedentes o infundadas por la Comisión.

En tal sentido, para efectos de establecer si procede o no dar por concluido el proceso concursal, la autoridad administrativa debe determinar la existencia de una pluralidad de acreedores concursales (que son aquellos que tienen créditos reconocidos por la Comisión), teniendo en cuenta solamente el universo de acreedores que presentaron su solicitud dentro del plazo anteriormente señalado, sin contar aquellos acreedores que se presentaron fuera de dicho plazo o cuyas solicitudes fueron denegadas.

La previsión legal se justifica en que el objetivo del Sistema Concursal es permitir que los acreedores adopten una decisión sobre el destino del patrimonio del deudor. Por lo tanto, para efectos de iniciar la etapa concursal será necesario que exista una pluralidad de acreedores.

Así, de existir solo un acreedor, será más eficiente que este inicie un proceso individual de cobro ante el Poder Judicial, sin necesidad de ingresar en el marco del proceso concursal que constituye un procedimiento de excepción que solo esta justificado en caso de que exista una multiplicidad de obligaciones a cargo del deudor.

Es necesario mencionar que la situación de inexistencia de concurso en un procedimiento concursal es una situación de hecho que se verifica y surte plenos efectos en el momento en que vence el plazo establecido en la Ley para la presentación de solicitudes de reconocimiento de créditos.

La inexistencia de concurso tiene como efecto inmediato la conclusión del procedimiento concursal. Excepcionalmente, en caso que el procedimiento concursal ordinario se haya iniciado al amparo del artículo 703 del Código Procesal Civil, la Comisión no declarara la conclusión del procedimiento, sino mas bien designara directamente un liquidador a efectos de que asuma la labor de liquidación de los activos de propiedad del deudor.

El nombramiento del liquidador y la aprobación del Convenio de Liquidación se rigen por las normas que regulan el procedimiento de disolución y liquidación conducido de oficio por la comisión.

EL MOMENTO EN QUE SE DIFUNDE EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

De conformidad con lo dispuesto en la Ley Concursal, consentida o firme la resolución que declara la situación de concurso de un deudor determinado, la autoridad concursal deberá disponer la publicación semanal en el diario oficial El Peruano de un listado de los deudores que, en la semana precedente, hayan quedado sometidos a los procedimientos concursales.

Debe entenderse por resolución consentida aquella que no ha sido objeto de recurso administrativo alguno en el plazo de Ley.

La resolución firme, por el contrario, es aquella que agota la via administrativa, tal es el caso de las resoluciones expedidas por el Tribunal del INDECOPI en ultima instancia administrativa.

Cabe destacar que en la publicación respectiva se citara a los acreedores para que participen en el concurso; se les informara sobre el plazo para el apersonamiento al procedimiento y se pondra a su disposición en las oficinas de la secretaria técnica la relación de obligaciones declarada por el deudor sometido a concurso.

Finalmente, debe indicarse que la norma no ha establecido un plazo semanal para que la Comisión publique la relación de deudores sometidos a concurso sino solo una periodicidad; no es que deba transcurrir una semana sino que la publicación debe hacerse en forma semanal.

El supuesto de hecho que da lugar a la publicación de la situación de concurso es precisamente la existencia de una resolución consentida o firme. La periodicidad en la publicación es el modo en que la Ley ha previsto se haga publico el estado de concurso.

¿EN QUÉ MOMENTO SE DECLARA LA SITUACION DE CONCURSO?

La autoridad concursal declarara el concurso del deudor en los siguientes casos:

a) Cuando el o los acreedores rechacen el ofrecimiento de pago formulado por el deudor emplazado.

b) Cuando la oposición formulada por el deudor resulte infundada o improcedente.

c) Cuando el deudor se allane a la solicitud de sometimiento al procedimiento concursal; o,

d) Cuando el deudor no opte por alguna de las alternativas antes señaladas, dentro del plazo de veinte (20) días hábiles siguientes al emplazamiento por la Comisión.

Debe indicarse que en cualquiera de dichos supuestos, se declarara adicionalmente la disolución y liquidación del deudor en la resolución que declara la situación de concurso, siempre que sus perdidas acumuladas, deducidas las reservas, superen todo su capital social pagado.

¿ES POSIBLE DECLARAR EN LA RESOLUCIÓN DE INICIO DEL CONCURSO LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL DEUDOR?

A diferencia de la anterior Ley de Reestructuración Patrimonial, según la cual la decisión sobre el destino del deudor correspondía siempre a los acreedores, la actual Ley ha contemplado la posibilidad de que la autoridad concursal disponga directamente la disolución y liquidación del deudor en la resolución que declara su situación de concurso en caso que, como se dijo antes, este tenga perdidas acumuladas, deducidas las reservas, que superen el total de su capital social pagado.

La comisión ejercerá esta atribución tanto en el caso que el procedimiento concursal ordinario haya sido iniciado a pedido del propio deudor como a pedido de uno o varios acreedores.

Es importante señalar que la Ley impone este límite para solicitar la disolución y liquidación (perdidas del 100% del capital social pagado), por lo que el deudor no estará obligado a plantear dicha alternativa en caso que las perdidas de su capital social, deducidas las reservas, estén por debajo de ese limite.

Finalmente, debe indicarse que en el caso que la Comisión declare la disolución y liquidación del deudor, la Junta de Acreedores se instalara única y exclusivamente para elegir a sus autoridades, designar al liquidador, aprobar el Convenio de Liquidación o nombrar a un Comité, de ser el caso.

La Junta no podrá acordar la modificación del destino del deudor, salvo que demuestre a la autoridad concursal haber efectuado las acciones necesarias para que dicho deudor o su patrimonio deje el estado de reducción patrimonial previsto en la Ley como causal de liquidación directa.

¿CÓMO PASO MARVEL DE LA BANCARROTA A LA SOLVENCIA?

Extraido del New York Times Syndicate
Por Chris Zook.

El 31 de agosto del presente año Marvel Entertaiment Inc. acepto la oferta de compra por 4,000 millones de dólares de Disney Company, un escape del desastre para el gigante de historietas que incluso rivalizo la aventura mas espeluznante del Hombre Araña. Cuando Marvel se declaro en bancarrota en 1996, únicamente unos pocos visionarios fieles previeron un futuro viable, sin mencionar la forma de retomar el liderazgo y altas ganancias.

Sin embargo, como lo describí hace varios años en mi libro Unstoppable, esta reencarnación no es tan excepcional, pero sigue el patrón de cuatro partes que descubrimos en Bain & Company en un análisis de 20 años de transformaciones exitosas:

1. El Imperativo de un núcleo fuerte y diferenciado.

Marvel baso su renovación en volver a aplicar los activos mas fuertes del núcleo histórico de la empresa: su base de clientes leales, su biblioteca de 30,000 historietas probadas en el mercado y su marca.

2. El Valor de estar orientado a las ganancias.

El lucro en el mundo del entretenimiento ha cambiado radicalmente de lo análogo a lo digital, y de canales (por ejemplo, estaciones y revistas) a propietarios de contenido. La estrategia de Marvel se enfoca en las ganancias.

3. El Poder de una formula repetible.

Las transformaciones estratégicas exitosas no son las que encuentran una oportunidad singular grande, sino las que encuentran una formula iterable que toma los elementos mas fuertes del núcleo de una empresa y los vuelve a aplicar en situaciones nuevas una y otra vez. Esta es la verdad mas pura en el caso del interminable flujo de películas, juegos y personales de Marvel.

4. El potencial latente de los activos ocultos.

Encontramos que 90% de los retornos estratégicos fueron alimentados, parcialmente, por activos del núcleo comercial original, cuando este estaba en su climax, que había sido adaptados a nuevos ambientes. Lo anterior fue el caso del sector servicios de IBM, el negocio automotor de Harman Kardon que alimento su renovación, y de la diferenciación de interfaces de programas computacionales y la base de clientes jovenes y leales de Apple.

La lección final de Marvel, y otras empresas similares, es que para las firmas que intentan transformaciones grandes lo mas importantes es estar al tanto de sus principios centrales.

ALTERNATIVAS QUE TIENE EL DEUDOR AL APERSONARSE AL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO

Al apersonarse, el deudor podrá optar por alguna de las siguientes alternativas:

a) Pagar el integro de los créditos. En este caso, si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor podrá consignar judicialmente el integro del monto emplazado, en cuyo caso la obligación quedara extinguida. Mediante la consignación el deudor procede a depositar el dinero o el bien que debe en el lugar que el juez indique.

b) Ofrecer pagar el integro de los créditos materia del emplazamiento, en cuyo caso se otorgara al acreedor un plazo de diez (10) Diaz hábiles para dar su conformidad, considerándose su silencio como aceptación del ofrecimiento de pago. La Ley concursal ha eliminado la denominación prueba de solvencia prevista en la derogada Ley de Restructuración Patrimonial, según la cual el deudor podía acreditar su solvencia en caso que el acreedor no aceptara su ofrecimiento o propuesta de pago.

c) Oponerse a la existencia, titularidad, exigibilidad o cuantía de los créditos objeto del emplazamiento.

d) Allanarse a la solicitud, es decir, el deudor aceptara la existencia de las obligaciones invocadas, así como su incapacidad de pago, por lo que se someterá voluntariamente al procedimiento concursal.

Conviene advertir que la Ley Concursal prevé la posibilidad de que el deudor ejerza subordinadamente su pretensión, esto es, que presente en simultaneo una oposición y un ofrecimiento de pago. En ese supuesto, la Comisión se pronunciara en el mismo acto sobre ambas pretensiones, previo traslado al acreedor.

EL EMPLAZAMIENTO AL DEUDOR EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

El emplazamiento es el acto administrativo por el cual la autoridad concursal, luego de haber verificado el origen, existencia, legitimidad, cuantía y exigibilidad de los créditos invocados por el acreedor o acreedores, requiere al deudor a fin de que se apersone al procedimiento y ejerza cualquiera de los medios de defensa que le franquea la Ley.

El deudor deberá apersonarse al procedimiento dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a su notificación. Este plazo es improrrogable. De no hacerlo, la autoridad concursal procederá a declarar su situación de concurso.

Para admitir a trámite el apersonamiento del deudor, este deberá presentar la siguiente documentación:

a) Ficha de datos indicando su nombre o razón social, su actividad económica, su domicilio principal y el listado de las demás localidades geográficas en las que mantenga sedes administrativas o realice actividades productivas.

b) Copia del documento de identidad y del poder de su representante legal, de ser el caso.

c) Copia de los estados financieros de los dos últimos años con un cierre mensual cuya antigüedad no sea mayor de dos meses a la fecha del emplazamiento.

d) Copia de las fojas del Libro de Planillas correspondientes al ultimo mes.

e) Una relación detallada de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando la identidad y domicilio de cada acreedor, los montos adeudados por concepto de capital, intereses y gasto, así como la fecha de vencimiento de cada una de dichas obligaciones. Tal relación debe incluir las obligaciones de carácter contingente consignando la posición de ambas partes respecto de su existencia y cuantía. Dicha información no podrá tener una antigüedad mayor a dos meses a la fecha del emplazamiento y deberá reflejar las obligaciones del deudor contenidas en el balance general presentado.

f) Una relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles, de sus cargas y gravámenes. Esta información no podrá tener una antigüedad mayor de dos meses a la fecha del emplazamiento, así como deberá encontrarse ajustada a valores contables o de tasación y señalarse cual de los dos criterios se siguió. Deberá también reflejar los bienes del deudor contenidos en el balance general presentado y encontrarse conciliada con el mismo.

g) Una relación detallada de los créditos por cobrar del deudor, indicando sus posibilidades de recuperación. Esta información deberá reflejar los créditos del deudor que consten en el balance presentado y encontrarse conciliada con el mismo.

Evidentemente, la documentación exigible al deudor persona natural, sociedad conyugal o sucesión indivisa, será aquella que le sea aplicable.

ACTOS DEL DEUDOR QUE SERAN DECLARADOS INEFICACES FRENTE A LOS ACREEDORES DEL CONCURSO

Serán declarados ineficaces e inoponibles los actos jurídicos o contratos que no estén referidos a la marcha cotidiana y natural de la actividad del deudor, que reúnan los requisitos de perjuicio y no razonabilidad, y que hayan sido realizados por el deudor dentro del año anterior a la fecha en que solicito su acogimiento a alguno de los procesos concursales que prevé la norma; fue notificado de la resolución de emplazamiento o del inicio del procedimiento de disolución y liquidación.

Asimismo, se comprenden los siguientes actos jurídicos celebrados entre este ultimo momento hasta la fecha en que la Junta de Acreedores nombre o ratifique a la administración del deudor o se apruebe o suscriba el respectivo Convenio de Liquidación:

a) Pagos anticipados por obligaciones no vencidas, cualquiera sea la forma en que se lleven a cabo.

b) Pagos por obligaciones vencidas que no sean hechas de acuerdo a la forma estipulada en el contrato o en el Titulo respectivo.

c) Actos y contratos a titulo oneroso del deudor concursado que no estén referidos al desarrollo normal de su actividad.

d) Compensaciones con motivo de obligaciones reciprocas del deudor y sus acreedores.

e) Gravámenes y transferencias a titulo oneroso o gratuito realizadas por el deudor concursado con cargo a bienes de su propiedad.

f) Garantías sobre bienes del deudor realizadas dentro del plazo referido con el fin de asegurar el pago de obligaciones de fecha anterior

g) Ejecuciones judiciales o extrajudiciales del patrimonio del deudor efectuadas desde la fecha de publicidad del concurso; y,

h) Fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un menoscabo patrimonial del deudor.

Los actos de disposición que se realicen en virtud de cualquier cambio o modificaciones del objeto social del deudor, efectuado en el periodo anterior, serán evaluados en función de la naturaleza respectiva.

En ese sentido, la actividad de la autoridad concursal tiene por finalidad identificar los actos de disposición, de administración o de constitución de gravámenes realizados dentro de ese periodo de sospecha por el deudor concursado con la intención de afectar el patrimonio concursal, y a fin de que se declare la ineficacia e inoponibilidad de tales actos.

No obstante ello, la Ley reconoce que el tercero que, de buena fe, adquiere a titulo oneroso algún derecho del deudor que en el Registro Publico pertinente aparece con facultades para otorgarlo no resultaría afectado, una vez inscrito su derecho, con la ineficacia antes señalada.

IMPLICANCIAS DE LA FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE UNA SOCIEDAD CONCURSADA

El desarrollo de la actividad económica impulsa a las empresas a reorganizar o transformar su estructura corporativa interna, a fin de adaptarse eficientemente a los cambios que son consecuencia de una economía de mercado en un mundo globalizado.

La necesidad de reducir los costos de producción, ampliar la presencia en el mercado, captar mayores capitales de financiamiento, conseguir inversionistas o socios estratégicos, valerse de nuevos canales de distribución, consolidar la imagen empresarial, lograr mayores niveles de competencia o acogerse a beneficios tributarios, son algunos de los motivos por los cuales las empresas tienden a adoptar, en su oportunidad, cierta forma de reorganización o concentración empresarial.

En este sentido, la fusión es el más importante mecanismo de reorganización y concentración de empresas, siendo definida como la operación por la cual los patrimonios de dos o más personas jurídicas, de tal forma que en vez de coexistir varios entes corporativos, existirá en lo sucesivo uno solo.

El artículo 344 de la Ley General de Sociedades establece que la fusión mediante la cual dos o más sociedades se reúnen para formar una sola, implica la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas o absorbidas. Asimismo, la norma citada refiere que la nueva sociedad incorporante o absorbente, según sea el tipo de fusión, asume a título universal y en bloque los patrimonios de las sociedades incorporadas o absorbidas.

De acuerdo a lo establecido por el artículo 353 de la Ley General de Sociedades, la fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión, cesando en dicha fecha las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente.

Atendiendo a esta operación societaria, cabe preguntarse qué implicancias conllevaría el hecho que una sociedad sometida a un procedimiento concursal ordinario sea absorbida por otra en el periodo comprendido entre la fecha en que se publica el inicio del procedimiento hasta el momento en que la Junta nombre o ratifique a la administración del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Convenio de Liquidación, según sea el caso.

Al respecto, el artículo 19.3 inciso h) de la Ley General del Sistema Concursal establece que las fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un detrimento patrimonial podrán ser declarados ineficaces por el juez y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores, siempre que se hayan celebrado entre la fecha que presentó su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación hasta el momento en que la Junta nombre o ratifique a la administración del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Convenio de Liquidación, según sea el caso.

Asimismo, en el artículo 20 de la Ley General del Sistema Concursal señala que la declaración de ineficacia y su oponibilidad a los acreedores del concurso se tramitará en la vía del proceso sumarísimo y están legitimados para interponer dicha demanda la persona que ejerza la administración del deudor o el liquidador o uno o más acreedores reconocidos.

Como se aprecia, la norma es clara al señalar que la fusión por absorción resulta ineficaz e inoponible frente a los acreedores desde que la autoridad judicial la declara así y reintegre los bienes a la masa concursal. Sin embargo, considerando que la fusión por absorción de la sociedad concursada implica la extinción de ésta y en tanto no se declare su ineficacia, resulta eficaz, la interrogante que se plantea es qué sucedería con el procedimiento concursal que se encuentra en trámite.

A continuación traemos a colación algunas consideraciones:

1. La Ley General de Sociedades señala que desde que entra en vigencia el acuerdo de fusión cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente. En tal sentido, ¿correspondería que se declare la conclusión del procedimiento concursal? Y en todo caso, los acreedores podrían dirigirse contra el nuevo titular de la obligación, es decir, la sociedad absorbente no concursada, para satisfacer su crédito.

2. Según el Reglamento del Registro de Sociedades, la partida registral en la cual se asienta la sociedad absorbida es cerrada y se traslada a la partida registral de la absorbente, los asientos de la partida registral de la extinguida que queden vigentes. En consecuencia, ¿operaría la sucesión procesal sustituyéndose a la sociedad absorbida por la absorbente, conforme lo dispone el Código Procesal Civil? Esto conllevaría a que el procedimiento concursal ordinario continúe con la sociedad absorbente.

3. Finalmente, ¿la autoridad concursal podría dejar transcurrir el tiempo sin realizar acto administrativo alguno ni tramitar solicitud alguna, hasta que la autoridad judicial por iniciativa de parte declare la ineficacia de la fusión por absorción?.

CRÉDITOS QUE SE ENCUENTRAN SUJETOS A LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES.

De acuerdo con la Ley, los créditos concursales (por concepto de capital, intereses y gastos) son aquellos que se encuentran pendientes de pago a la fecha en que se publica la situación de concurso del deudor. Estos créditos son suspendidos en su exigibilidad y su forma de pago dependerá del acuerdo a que finalmente llegue la Junta de acreedores.

Esta "fecha de corte" es de suma importancia, por que sirve para establecer la competencia de la autoridad concursal para reconocer los créditos. Así, para efectos del reconocimiento de créditos en el marco de un procedimiento concursal, la autoridad concursal debe determinar la existencia, el origen, legitimidad y cuantía de los créditos devengados hasta la fecha en que se efectúa la publicación del aviso por el cual se informa sobre la situación de concurso del respectivo deudor.

I. CRÉDITO POSTCONCURSAL O CORRIENTE

Son los créditos originados luego de la fecha de publicación del aviso de difusión del concurso. Es decir, son créditos frente al proceso y, por lo tanto, deberán ser pagados en forma preferente, con anterioridad a los créditos incorporados en el procedimiento.

Al no ser créditos concursales, son exigibles y no dependen para su pago de lo que establezca la Junta de Acreedores. Así, se trata en principio de créditos que no están sujetos al concurso.

Sin embargo, existen dos excepciones importantes a esta regla:

a) En primer lugar, en el caso de los créditos derivados de arrendamiento financiero, se encuentran sujetas al concurso no solo las obligaciones devengadas del mismo hasta la fecha señalada anteriormente, sino además las obligaciones que se generen posteriormente por el uso del bien, siempre que el titular de los créditos manifieste de manera expresa su consentimiento y su sometimiento a los planes, convenios y demás acuerdos que adopte la Junta de Acreedores a partir de su incorporación al concurso.

b) En segundo lugar, en un escenario de liquidación no existe distinción entre los créditos concursales y los créditos postconcursales. En virtud del fuero de atracción que genera el acuerdo de disolución y liquidación, el procedimiento de liquidación deberá comprender a todos los créditos, cualquiera sea la oportunidad en que se devengaron, correspondiendo a la Comisión el reconocimiento de tales créditos.

BIENES QUE SE ENCUENTRAN COMPRENDIDOS EN EL CONCURSO DE LAS SOCIEDADES CONYUGALES.

La sociedad conyugal constituye un patrimonio autónomo distinto al patrimonio de los cónyuges que la integran, y sus bienes no están sujetos a ningún régimen de copropiedad ni constituye una entidad de naturaleza mercantil integrada por acciones y capital, sino una institución que tiene un régimen propio particular y autónomo. De ahí que dentro del régimen de sociedades de gananciales surja la distinción entre bienes sociales y bienes propios de cada cónyuge y deudas personales y deudas sociales.

Así, los bienes propios responderán por las deudas propias de cada cónyuge, mientras que los bienes sociales por deudas de la sociedad, a menos que se acredite que las obligaciones se contrajeron en provecho de la familia.

En ese sentido, de ser el deudor la sociedad conyugal, formaran la masa concursal los bienes sociales y ante la falta o insuficiencia de esta, ingresaran a la masa los bienes propios de cada cónyuge para responder a prorrata por las obligaciones de la sociedad. Cabe agregar que la existencia de bienes propios y bienes sociales en el régimen de la sociedad de gananciales es reconocida en el artículo 301 del Código Civil.

Asimismo, es necesario precisar, que para efectos concursales, la sociedad conyugal y los cónyuges son deudores o sujetos pasivos distintos en un proceso concursal. Siendo ello así, en el caso que el deudor sea alguno de los cónyuges, formaran la masa concursal sus bienes propios y, de no ser suficientes, la parte de los de la sociedad conyugal que le corresponda.

No obstante ello, la Ley ha establecido que cuando el patrimonio del cónyuge se encuentra sujeto al régimen de sociedad de gananciales, aquel deberá sustituir dicho régimen por el de separación de patrimonios. Ello, a fin de permitir una identificación exacta de los bienes que integraran el patrimonio comprendido en el procedimiento. Para tal efecto, el deudor procederá a variar el régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios cumpliendo con las exigencias previstas en el Código Civil. Estas son las siguientes:

a) Realizar el inventario valorizado de todos los bienes. El inventario podrá formularse en documento privado con firmas legalizadas, si ambos cónyuges o sus herederos están de acuerdo. En caso contrario, el inventario se hará judicialmente.

b) Realizado el inventario, se procederá al pago de las obligaciones sociales y las cargas y después se reintegrara al cónyuge los bienes propios que quedaren.

c) Si hubiere gananciales, es decir, los bienes remanentes después de efectuados los actos indicados en el literal anterior, estos se dividirán por mitad entre ambos cónyuges.

Cabe señalar que estas condiciones constituyen requisito de admisibilidad en caso el deudor pretenda su sometimiento al régimen concursal previsto en la Ley. Asimismo, en caso de que el deudor fuera emplazado y se declarara su sometimiento al régimen concursal, aquel deberá satisfacer la exigencia antes señalada de manera previa a la convocatoria de su Junta de Acreedores que disponga la autoridad concursal. Durante la tramitación de este procedimiento, y en tanto tal exigencia no se satisfaga, los plazos quedaran suspendidos y no serán de aplicación la suspensión de exigibilidad de obligaciones y el marco de protección legal del patrimonio.

REQUISITOS PARA QUE UN ACREEDOR SOLICITE EL INICIO DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO

Para que uno o varios acreedores puedan solicitar el inicio del procedimiento concursal ordinario de su deudor, deberan acreditar que mantienen frente a este creditos impagos, exigibles y vencidos por mas de treinta (30) dias, que en total superen las cincuenta (50) UIT.

La exigibilidad de un credito presupone que el acreedor, una vez vencida la deuda, tenga la posibilidad de exigir al deudor que ponga en practica la prestacion comprometida, es decir, que ejecute su prestacion.

Respecto del requisito de antiguedad, la Ley exige que hayan transcurrido por lo menos treinta dias desde el vencimiento, sin que haya sido pagado el credito en que se fundamente la solicitud. Dicha disposicion busca evitar que los acreedores soliciten el inicio del procedimiento concursal ordinario contra sus deudores inmediatamente despues de vencidos los creditos, es decir, sin que medie un plazo razonable para que estos encuenmtren la forma de extinguir o renegociar los creditos que pudieran tener pendientes.

Por ultimo, al establecer las cincuenta (50) UIT como monto minimo de los creditos que deben sustentar el inicio del procedimiento a pedido de los acreedores, la Ley ha buscado evitar que la estabilidad del mercado se vea afectada por el uso de este procedimiento como mecanismo para el cobro individual de creditos cuya cuantia, a criterio del legislador, no justifica que se active la maquinaria concursal como medio de presion; situacion que podria presentarse con mayor frecuencia a medida que menor sea el monto de los creditos exigidos a los acreedores para la presentacion de su solicitud.

CRÉDITO GARANTIZADO

No podra solicitarse el inicio del procedimiento concursal ordinario por obligaciones impagas que se encuentren garantizadas con bienes del deudor o de terceros, salvo que el proceso de ejecucion de dichas garantias resulte infructuoso.

La idea es que en estos casos el acreedor ejerza los beneficios que le brinda la garantia otorgada por el deudor en respaldo de su credito, antes que movilizar la maquinaria concursal para el mismo objeto, lo cual ademas seria costoso e inadecuado en atencion al problema que se busca resolver. El acreedor solo podra recurrir a la via concursal si acredita que la ejecucion de la garantia en la via judicial resulto infructuosa yn por tanto, no pudo recuperar efectivamente sus creditos.

QUIENES PARTICIPAN EN UN PROCEDIMIENTO CONCURSAL

Los participantes en un procedimiento concursal son: el deudor, los acreedores y el Estado, a través de su autoridad concursal.

El deudor es el sujeto pasivo de una relación obligacional, quien debe cumplir con una prestación en beneficio del acreedor. La Ley, a efectos del procedimiento concursal, comprende como posibles deudores a las personas naturales o jurídicas, a las sociedades conyugales y a las sucesiones indivisas, así como a las sucursales en el Perú de organizaciones o sociedades extranjeras, exceptuando como deudores a las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFPs), a las personas jurídicas integrantes del Sistema Financiero y de Seguros, a aquellas a las cuales la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) otorga autorización de funcionamiento, así como a los patrimonios fideicometidos.

El acreedor, en contraposición, es el sujeto activo de una relación obligatoria, quien tiene derecho a exigir a si favor el cumplimiento de una obligación. En tal sentido, la Ley establece que, a efectos del procedimiento concursal, pueden ser acreedores las personas naturales o jurídicas, las sociedades conyugales, las sucesiones indivisas y los otros patrimonios autónomos que sean titulares de un crédito.

¿QUÉ DOCUMENTOS QUE SE NECESITAN EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO?

El deudor acompañara a su solicitud un resumen ejecutivo fundamentando el inicio del procedimiento concursal ordinario, la viabilidad económica de sus actividades, de ser el caso, y los medios a lo que recurrirá para cumplir con las obligaciones adeudadas.

Del mismo modo, debe presentar a la autoridad concursal, según corresponda, los siguientes documentos:

a) Copia del acta de la Junta de Accionistas o del Órgano Societario correspondiente en que conste el acuerdo para acogerse al procedimiento concursal ordinario.

b) Ficha de datos indicando el nombre o razón social del deudor, su actividad económica, su domicilio principal y el listado de la demás localidades geográficas en que mantenga sedes administrativas o realice actividades productivas.

c) Copia del documento de identidad y del poder de su representante legal, de ser el caso.

d) Copia de los estados financieros de los dos últimos años, con un cierre mensual de una antigüedad no mayor de dos meses a la fecha de presentación de la solicitud. En el caso de deudores cuyas obligaciones superan en total las quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias, sus estados financieros deberán encontrarse debidamente auditados y deberá presentarse, además, el dictamen correspondiente.

e) Información acerca de las fuentes de financiamiento a que ha accedido el deudor durante los dos últimos ejercicios, así como sobre la forma en que se ha acordado el retorno de dicho financiamiento y el tiempo que se ha destinado para ello.

f) Copia de las fojas del Libro de Planillas correspondientes al ultimo mes.

g) Una relación detallada de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando la identidad y domicilio de cada acreedor, los montos adeudados por concepto de capital, intereses y gastos, así como la fecha de vencimiento de. Cada una de dichas obligaciones. Tal relación debe incluir las obligaciones de carácter contingente, consignando la posición de ambas partes respecto de su existencia y cuantía. Dicha información no podrá tener una antigüedad mayor a dos meses a la fecha de presentación de la solicitud y deberá reflejar las obligaciones del deudor contenidas en el balance general presentado.

h) Una relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles, de sus cargas y gravámenes. Esta información no podrá tener una antigüedad mayor de dos meses a la fecha de presentación de la solicitud, así como deberá encontrarse ajustada a valores contables o de tasación. Deberá también reflejar los bienes del deudor contenidos en el balance general presentado y encontrarse conciliada con el mismo.

i) Una relación detallada de los créditos por cobrar del deudor, indicando sus posibilidades de recuperación. Esta información deberá reflejar los créditos del deudor que conste en el balance presentado y encontrarse conciliada con el mismo.

j) Aquella documentación que sustente la calidad de contribuyente activo ante la Administración Tributaria; y,

k) Una declaración jurada de existencia o inexistencia de vinculación con cada uno de sus acreedores.

Cabe agregar que la información señalada en los literales g), h) e i) de la enumeración precedente, deberá ser actualizada a la fecha de difusión del procedimiento.

En caso que el deudor fuera persona natural, sociedad conyugal o sucesión indivisa, quedara eximido de presentar la documentación detallada en los literales d), e) y f).

Asimismo, la información y documentación presentadas deberán estar suscritas por el representante legal del deudor. Además, la documentación identificada en el literal d) deberá estar suscrita por un contador público colegiado.

Como requisito final, toda la información antes señalada deberá ser presentada en paralelo en un disquete u otro medio análogo, de acuerdo con las especificaciones que formule la Comisión.

Cumplidos todos estos requisitos, la autoridad concursal declarara la situación de concurso del deudor, esto es, el inicio del procedimiento concursal ordinario y, en el caso que corresponda, la disolución y liquidación de su patrimonio.

EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO

a. Inicio del Procedimiento

Tanto el deudor como uno o más de sus acreedores pueden solicitar ante la autoridad concursal el inicio del procedimiento concursal ordinario. A tales efectos, la Ley ha establecido los requisitos que deben cumplir los solicitantes para acceder a dicho procedimiento.

Cabe indicar que el procedimiento concursal ordinario se puede iniciar directamente, y sin verificación de ningun requisito, por mandato judicial en aplicacion del articulo 703 del Código Procesal Civil. En este caso, la autoridad concursal se milita únicamente a disponer la publicación del estado de disolución y liquidación del deudor previamente declarado por el juez.

b. Acogimiento al Procedimiento Concursal Ordinario

El deudor podrá solicitar su acogimiento al procedimiento concursal ordinario siempre que acredite encontrarse, cuando menos, el alguno de los siguientes supuestos:

a) Que más de una tercera parte del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un período mayor a treinta días calendario ( supuesto de cesación de pagos).

b) Que tenga perdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio de su capital pagado (supuesto de insuficiencia patrimonial).

Lo que ha buscado la Ley en este aspecto es flexibilizar los requisitos de acceso al procedimiento con el objeto de no esperar situaciones de insuficiencia patrimonial o cesación de pagos tan extremas que tornen inviable cualquier viso de recuperación, saneamiento o reflotamiento del patrimonio en crisis, a diferencia de lo que sucedia con la derogada Ley de Reestructuracion Patrimonial, la misma que, por ejemplo, exigia que se acrediten perdidas mayores a las dos terceras partes del capital social pagado para declarar la insolvencia del deudor.

En el caso de las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas, la Ley ha establecido requisito adicionales que estas deberan cumplir. Asi, toda persona natural o patrimonio autónomo que decida someterse al procedimiento concursal ordinario debera acreditar encontrarse, cuando menos, en alguno de los siguientes supuestos:

a) Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad economica o empresarial desarrollada directamente y en nombre propio por el solicitante.

b) Que más de las dos terceras partes de sus obligaciones se hayan originado en actividad empresarial desarrollada directamente por el solicitante y/o por terceras personas respecto de las cuales el solicitante haya asumido el deber de pago de sus obligaciones, incluyéndose para tales efectos las indemnizaciones por responsabilidad civil derivadas del ejercicio de la referida actividad.

Con ello la Ley ha buscado restringir el ingreso al sistemas de sujetos de derecho que no desarrollan actividad empresarial, consciente de que una norma concursal debe otorgar soluciones a las crisis de personas jurídicas o entes corporativos que se organizan y se desenvuelven en el mercado sobre la base de decisiones de caracter empresarial.

Por otro lado, con el propósito de incentivar el ingreso oportuno de empresas viables, la Ley también exige que los deudores que desarrollen actividad empresarial, expresen en la solicitud su petición de llevar a cabo una reestructuración o una liquidación de su patrimonio. En el primer caso, el solicitante debera presentar necesariamente un informe suscrito por su representante legal y por contador público colegiado, en el cual se acredite que sus perdidas acumuladas, deducidas las reservas, no superen el total de su capital social pagado. Asimismo, deberan especificar los mecanismos y requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento, para lo cual se presentara una proyección preliminar de sus resultados y flujos de caja por un período de dos años.

Si el deudor no se encontrara en esa situación, debera solicitar obligatoriamente su disolución y liquidación, lo cual sera declarado por la autoridad concursal en la misma resolución que dispone el acogimiento del deudor al procedimiento concursal ordinario. Igual decisión debera tomar el deudor si hubiese solicitado su acogimiento al referido procedimiento por tener mas de la tercera parte del total de sus obligaciones vencidas e impagas por un período mayor a treinta días calendario, pero tuviera pérdidas acumuladas, deducidas las reservas que superan el total de su capital social pagado.

EL PATRIMONIO SUJETO AL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

El patrimonio que se encuentra comprendido en el concurso esta constituido por el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen al deudor al momento en que se publica su situación de concurso. A este conjunto también se le denomina masa concursal, que es la que se afecta al pago de las obligaciones comprendidas en el procedimiento.
No están sujetos al concurso aquellos que hayan sido expresamente excluidos por leyes especiales de un procedimiento concursal. De conformidad con lo establecido en el articulo 648 del código procesal civil, constituyen bienes inembargables, con excepción de los frutos que estos generen:

a) Los bienes constituidos en patrimonio familiar, con excepción de las dos terceras partes de los frutos, que son embargables para asegurar el pago de deudas de condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones alimenticias.

b) Las prendas de estricto uso personal, los libros y los alimentos básicos del obligado y de los parientes con quienes conforme una unidad básica familiar. Sin embargo, son embargables estos bienes en lo referido al pago de su precio de adquisición.

c) Los vehículos, maquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado. Sin embargo, son embargables estos bienes en lo referido al pago de su precio de adquisición.

d) Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas.

e) Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco (5) Unidades de Referencia Procesal (cada URP representa el 10% de la Unidad Impositiva Tributaria vigente). El exceso es embargable hasta una tercera parte; excepto en casos alimentarios, en que el embargo procede hasta un 60% del neto después de las deducciones e impuestos de ley.

f) Las pensiones alimentarias.

g) Los bienes muebles de los templos religiosos.

h) Los sepulcros.

Por otro lado, debe indicarse que la Ley N 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros del 9 de diciembre de 1996, ha excluido expresamente de la masa concursal los bienes afectados por warrants y prenda global y flotante.

Al respecto, la citada norma regulo una serie de mecanismos para proteger el ahorro del público. La intermediación financiera cumple un rol promotor trascendental dentro de la vida económica del país. Permite la canalización de recursos de las unidades superavitarias hacia aquellos sectores que requieren de ellos. Con ello, dota de dinamismo a la economía facilitando el traslado de recursos hacia los distintos sectores de la sociedad.

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¿POR QUÉ LAS EMPRESAS DAN PASOS EN FALSO ANTE LA CRISIS?

¿Enfrentan los ejecutivos de manera eficaz la crisis económica global? ¿Están los gerentes y los gobiernos colaborando de manera inteligente para poner fin al caos? ¿Qué empresa surgirán más fuertes tras la catástrofe? ¿Qué acciones deben tomar las compañías?

Esas preguntas han surgido desde que estallo la crisis financiera global en el último trimestre del 2008. Pero la mayoría del debate ha sido liderado por políticos, académicos y periodistas. Para entender la situación desde la perspectiva de las corporaciones, Booz & Company entrevisto en diciembre del 2008 a 828 lideres empresariales, tanto en mercados desarrollados -los de Estados Unidos y Alemania-, como en los mercados emergentes de Brasil y la India. Sus respuestas permiten descubrir cómo los empresarios analizan la crisis y responden a ella.

Se trata de un panorama muy mezclado. Muchos gerentes suponen que sus empresas son fuertes y están ubicadas en relación a la competencia. Pero un alto número de gerentes en compañías muy afectadas dijeron que no están acelerando sus esfuerzos para preservar el dinero en efectivo. La experiencia de crisis anteriores sugiere que eso es lo primero que deberían hacer. Aun mas, una cuarta parte de las empresas en buenas condiciones financieras no aprovechan las oportunidades que les ofrece la crisis. Y, en gran cantidad de compañías, muy pocos confían en sus lideres.

EVALUACIÓN

La encuesta muestra que muchos empresarios aun no se han dado cuenta de la sombría realidad de la recesión global. Se pidió a los entrevistados evaluar la fortaleza de sus compañías a nivel financiero y competitivo. La fortaleza financiera depende de la capacidad de la compañía para continuar sus actividades sin inmediato respaldo financiero externo. Y la fortaleza competitiva consiste en estar mejor que la competencia en materia de costos, posición de la marca del producto, tecnología, liderazgo, y capacidad para colaborar con las autoridades en materia de regulaciones.

Las respuestas permitieron identificar cuatro categorías: compañías fuertes, caracterizadas por su vigor en lo financiero y competitivo; compañías estables, que eran fuertes en lo financiero y débiles en el ámbito de lo competitivo; compañías con dificultades, débiles en lo financiero pero fuertes a nivel competitivo, y empresas fracasadas, por ser débiles a nivel financiero y competitivo.

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CAMBIOS EN LEY CONCURSAL SE APLICARÍAN A TODOS LOS PROCEDIMIENTOS VIGENTES

El Decreto de Urgencia (DU) dado por el Ejecutivo que busca regular la participación de los acreedores vinculados a una empresa deudora en un procedimiento concursal, sigue generando dudas, sobre todo respecto a qué se entiende por: “se aplicará a los procesos en trámite”.

Por ello debemos considerar que el decreto será de aplicación aun si ya la junta de acreedores votó y se logró un acuerdo. Los acreedores no vinculados podrían solicitar una reunión al amparo del Decreto de urgencia, modificar el quórum y, por ende, cambiar las decisiones tomadas, explicó.

La dación de esta norma obedecería a los casos donde los acreedores vinculados a la empresa deudora han abusado de su posición en la Junta de Acreedores. A modo de ejemplo: un caso donde los acreedores vinculados (que no habían declarado su vinculación) decidieron, como parte del plan de reestructuración, condonar el 95 % de todas las acreencias y eso era evidentemente un abuso del acreedor mayoritario que se comportaba de una manera irracional.

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PROCEDIMIENTOS QUE SE TRÁMITAN EN RESERVA EN MATERIA CONCURSAL

Primero debemos considerar que por reserva debe entenderse la tramitación confidencial de ciertos procedimientos que, dadas las posibles consecuencias dañosas derivadas de su temprana difusión pública, no pueden ser de conocimiento general sino hasta determinada etapa.

Pero no solamente se tramitan en reserva procedimientos. La autoridad concursal podrá declarar la reserva de la información que constituya un secreto industrial o comercial, conforme lo establece el artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 807. Asimismo, la autoridad concursal podrá declarar en reserva la información relacionada a estados financieros a solicitud del deudor emplazado. En este caso, sin embargo, una vez declarada la situación de concurso del deudor, la reserva se levantará y la información quedará a disposición de los acreedores y del público.

Debe destacarse que no basta con que las partes atribuyan carácter confidencial a la información proporcionada por ellas, sino que es necesario que el órgano verifique si dicha información encaja dentro de los supuestos previstos en la ley, en cuyo caso, se procederá a declarar la reserva de la información presentada.

Los procedimientos concursales iniciados a pedido de acreedores, mas no así los iniciados a pedido del propio deudor, se tramitarán en reserva hasta la publicación en el diario oficial El Peruano del aviso por el cual se difunde la situación de concurso del deudor.

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PLURALIDAD DE PROCEDIMIENTOS CONCURSALES SEGUIDOS FRENTE A UN MISMO DEUDOR

La Ley General del Sistema Concursal regula las consecuencias que se originan cuando se verifica la coexistencia de dos procedimientos concursales seguidos frente a un mismo deudor.

En efecto, la citada norma establece tres supuestos de coexistencia de procedimientos concursales. Uno, cuando se promueven solicitudes de inicios de procedimientos concursales de distinta naturaleza de manera sucesiva; dos, cuando tratándose de solicitudes de inicios de procedimientos concursales de distinta naturaleza, éstas han sido presentadas simultáneamente; y, tres, cuando habiéndose publicado el inicio de un procedimiento concursal, se presenta una nueva solicitud con la finalidad que se inicie alguno de los procedimientos regulados por la Ley General del Sistema Concursal (Procedimiento Concursal Ordinario o Procedimiento Concursal Preventivo).

Frente a estos supuestos, el legislador ha optado porque prevalezca el procedimiento iniciado con anterioridad cuando se tratan de solicitudes iniciadas en distintas fechas o el procedimiento de naturaleza preventiva en caso las solicitudes hubiesen sido presentadas en la misma fecha.

En el primer supuesto, dos solicitudes de inicios de procedimientos presentadas en fechas distintas, la autoridad concursal deberá declarar la suspensión del procedimiento iniciado posteriormente hasta que se defina el resultado del primer procedimiento. El resultado puede ser la aprobación o desaprobación del Acuerdo Global de Refinanciación o la declaración o no del acogimiento al concurso. En caso, se aprobara el Acuerdo Global de Refinanciación o se declarara el acogimiento al concurso, los procedimientos suspendidos concluyen.

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CAMBIOS EN LA NORMA CONCURSAL: REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL

A partir de la fecha, los acreedores vinculados a la empresa no podrán decidir sobre su reestructuración, de conformidad con el DU Nº 061-2009 publicada el 28 de Mayo del 2009, que precisa la participación de dichos agentes en los procesos concursales, regidos por la Ley General del Sistema Concursal.

El objeto es garantizar la transparencia de las negociaciones entre los acreedores y el deudor sometido a concurso. Por ello, el Ejecutivo argumenta que no resulta consistente con la finalidad de estos procedimientos que los acreedores vinculados al deudor adopten decisiones respecto del destino y manejo de la empresa, pues representan un doble interés que, en muchos casos, distorsionan o impiden su reestructuración.

Al respecto, el gerente legal de la Cámara de Comercio de Lima, Víctor Zavala, explicó que la norma impone dos importantes restricciones para los llamados acreedores vinculados: no podrán solicitar la reestructuración ni votar en las juntas de acreedores.

En tal sentido, dijo, los créditos de los acreedores vinculados con la empresa no serán computables para la determinación y cálculo de los quórum ni mayorías que exige la Ley Nº 27809.

Como el DU Nº 061-2009, que precisa la participación de los acreedores vinculados a los deudores en los procedimientos concursales, incluso en los procesos en trámite, no señala fecha de vigencia, de acuerdo a la Constitución debe entenderse que entrará en vigencia desde hoy, agregó.

Desde aqui puedes acceder a la norma legal completa

LA VINCULACIÓN DENTRO DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

La vinculación en materia concursal puede darse por la existencia de relaciones de parentesco, de propiedad o por la concurrencia de un interés económico común entre acreedor y deudor.

La regulación de estas conductas es importante, dado que ellas pueden ser utilizadas para simular obligaciones o dar lugar a la aparición no solo de créditos inexistentes sino también de créditos sobrevalorados y, con ello, lograr indebidamente una mayor participación en la Junta de Acreedores; participación que, además, puede posibilitar la adopción de acuerdos que perjudiquen a los acreedores no vinculados al deudor concursado.

Un aspecto que es importante mencionar es que la existencia de vinculación no es “per se” sancionable. La existencia de vinculación entre acreedor y deudor no es por sí misma un impedimento para reconocer los créditos invocados por el acreedor vinculado. Es tan solo un elemento de juicio a ser tomado en cuenta al momento de verificar la existencia del crédito.

También debe tenerse presente que, en materia concursal, no interesa cualquier vinculación entre un deudor y el acreedor, sino únicamente aquella que sea susceptible de afectar o poner en riesgo los objetivos del procedimiento concursal. Es decir, no basta la mera vinculación que pueda haber entre acreedor y deudor, sino que será necesario que por esa vinculación alguna de las partes adquiera un poder o capacidad suficiente para distorsionar el funcionamiento del procedimiento.

Cabe destacar que la ley establece restricciones a los acreedores vinculados, especialmente al momento de votar sobre decisiones referidas al destino del deudor y la forma de pago de las obligaciones.

Por ello, de presentarse alguno de los supuestos de vinculación, el operador deberá interpretar la norma restrictivamente teniendo presente si la conducta es susceptible de afectar o no los objetivos del procedimiento concursal.