El desarrollo de la actividad económica impulsa a las empresas a reorganizar o transformar su estructura corporativa interna, a fin de adaptarse eficientemente a los cambios que son consecuencia de una economía de mercado en un mundo globalizado.La necesidad de reducir los costos de producción, ampliar la presencia en el mercado, captar mayores capitales de financiamiento, conseguir inversionistas o socios estratégicos, valerse de nuevos canales de distribución, consolidar la imagen empresarial, lograr mayores niveles de competencia o acogerse a beneficios tributarios, son algunos de los motivos por los cuales las empresas tienden a adoptar, en su oportunidad, cierta forma de reorganización o concentración empresarial.
En este sentido, la fusión es el más importante mecanismo de reorganización y concentración de empresas, siendo definida como la operación por la cual los patrimonios de dos o más personas jurídicas, de tal forma que en vez de coexistir varios entes corporativos, existirá en lo sucesivo uno solo.
El artículo 344 de la Ley General de Sociedades establece que la fusión mediante la cual dos o más sociedades se reúnen para formar una sola, implica la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas o absorbidas. Asimismo, la norma citada refiere que la nueva sociedad incorporante o absorbente, según sea el tipo de fusión, asume a título universal y en bloque los patrimonios de las sociedades incorporadas o absorbidas.
De acuerdo a lo establecido por el artículo 353 de la Ley General de Sociedades, la fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión, cesando en dicha fecha las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente.
Atendiendo a esta operación societaria, cabe preguntarse qué implicancias conllevaría el hecho que una sociedad sometida a un procedimiento concursal ordinario sea absorbida por otra en el periodo comprendido entre la fecha en que se publica el inicio del procedimiento hasta el momento en que la Junta nombre o ratifique a la administración del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Convenio de Liquidación, según sea el caso.
Al respecto, el artículo 19.3 inciso h) de la Ley General del Sistema Concursal establece que las fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un detrimento patrimonial podrán ser declarados ineficaces por el juez y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores, siempre que se hayan celebrado entre la fecha que presentó su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación hasta el momento en que la Junta nombre o ratifique a la administración del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Convenio de Liquidación, según sea el caso.
Asimismo, en el artículo 20 de la Ley General del Sistema Concursal señala que la declaración de ineficacia y su oponibilidad a los acreedores del concurso se tramitará en la vía del proceso sumarísimo y están legitimados para interponer dicha demanda la persona que ejerza la administración del deudor o el liquidador o uno o más acreedores reconocidos.
Como se aprecia, la norma es clara al señalar que la fusión por absorción resulta ineficaz e inoponible frente a los acreedores desde que la autoridad judicial la declara así y reintegre los bienes a la masa concursal. Sin embargo, considerando que la fusión por absorción de la sociedad concursada implica la extinción de ésta y en tanto no se declare su ineficacia, resulta eficaz, la interrogante que se plantea es qué sucedería con el procedimiento concursal que se encuentra en trámite.
A continuación traemos a colación algunas consideraciones:
1. La Ley General de Sociedades señala que desde que entra en vigencia el acuerdo de fusión cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente. En tal sentido, ¿correspondería que se declare la conclusión del procedimiento concursal? Y en todo caso, los acreedores podrían dirigirse contra el nuevo titular de la obligación, es decir, la sociedad absorbente no concursada, para satisfacer su crédito.
2. Según el Reglamento del Registro de Sociedades, la partida registral en la cual se asienta la sociedad absorbida es cerrada y se traslada a la partida registral de la absorbente, los asientos de la partida registral de la extinguida que queden vigentes. En consecuencia, ¿operaría la sucesión procesal sustituyéndose a la sociedad absorbida por la absorbente, conforme lo dispone el Código Procesal Civil? Esto conllevaría a que el procedimiento concursal ordinario continúe con la sociedad absorbente.
3. Finalmente, ¿la autoridad concursal podría dejar transcurrir el tiempo sin realizar acto administrativo alguno ni tramitar solicitud alguna, hasta que la autoridad judicial por iniciativa de parte declare la ineficacia de la fusión por absorción?.
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