DETERMINANDO LA VIABILIDAD DEL NEGOCIO EN UNA REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL

La determinación de la viabilidad de un negocio es variable, pues depende de las características propias del negocio y del mercado en el cual el deudor desarrolla sus actividades económicas. No obstante ello, se puede considerar que un negocio es viable económicamente si el valor de la empresa en marcha es mayor o positivo respecto al valor de la liquidación de los activos. Es decir, las empresas son viables si y solo si se pueden transferir como negocios en marcha.

Es sumamente importante que los acreedores realicen un análisis de viabilidad del negocio en crisis previamente a la adopción del acuerdo de reestructuración patrimonial, pues solo de esa forma podrán identificar las causas que dieron origen a la crisis económica o financiera del deudor e implementar los mecanismos de reorganización, refinanciación o saneamiento necesarios para superar esa crisis.

En nuestro concepto, este análisis de viabilidad debería comprender las siguientes fases:

a) Perspectivas del Sector

En esta primera fase, los acreedores deberían preguntarse si existe mercado o no para seguir desarrollando la actividad económica del deudor. Es decir, si es previsible que las ventas del producto o servicio aumenten a partir de los cambios que se hagan al interior de la empresa deudora.

b) Reestructuración Interna

En esta segunda fase, los acreedores deberían preguntarse si es necesario hacer cambios en la empresa, para lo cual deberán valuar las alternativas que conduzcan a una mejor explotación del negocio en crisis. Estas alternativas podrían ser las siguientes: reestructuración corporativa, venta total o parcial del negocio, fusión con otra empresa, la incorporación de un operador o de un socio nacional o extranjero. En ese sentido, lo que debería determinarse en esta fase es qué tan eficiente puede ser la empresa, quiénes son los mejores para administrar el negocio y quién está en mejor capacidad para explotar eficientemente los activos del deudor.

c) Reestructuración Financiera

En esta última fase, los acreedores deberán preguntarse cuáles deberían ser las condiciones para el pago de los créditos y, además, quiénes estarían en posibilidad de arriesgar más por la empresa, a cambio de condiciones más favorables. El objetivo de esta fase  es convencer a los acreedores que reestructurar es mejor que liquidar.

Cabe señalar que una de las razones por las que generalmente fracasan los esquemas de reestructuración de empresas, es porque no se define de manera correcta la viabilidad del negocio en crisis. Una definición correcta de la viabilidad económica o financiera de un determinado negocio debería tomar en consideración las fases anteriormente señaladas.

¿SOBRE QUÉ TEMAS DEBE PRONUNCIARSE LA JUNTA DE ACREEDORES EN SU INSTALACIÓN?

En la reunión de instalación de la Junta de Acreedores, ésta podrá pronunciarse sobre los siguientes temas:

a) Elección de sus autoridades: específicamente, de un presidente y un vicepresidente. 

b) Decisión  sobre  el  destino  del  deudor, es decir,  optar  entre  la reestructuración o  la disolución y liquidación, de ser el caso. 

c) Aprobación del régimen de administración o la designación de un liquidador, según el caso. 

d) Aprobación del Plan de Reestructuración o del Convenio de Liquidación, según el caso. 

e) Elección del Comité de la Junta de Acreedores y decidir la delegación de facultades.

Cabe señalar que la Ley concursal ha establecido un régimen especial tratándose de empresas que hubieren perdido la totalidad de su capital social pagado o de deudores sometidos a procedimientos de disolución y liquidación iniciados en aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil. En estos casos, la Junta de Acreedores se instalará única y exclusivamente para elegir a sus autoridades, designar al liquidador, aprobar el Convenio de Liquidación o nombrar a un Comité, de ser el caso. La Junta no podrá acordar la modificación del destino del deudor, salvo que demuestre a la Comisión haber efectuado las acciones necesarias para que dicho deudor deje el estado de insuficiencia patrimonial o de cesación de pagos previstos como causales de liquidación directa.

A diferencia del régimen general, en los casos antes descritos la Junta de Acreedores se desarrollará en única convocatoria y se podrá instalar con la asistencia de cualquier acreedor reconocido. Sin embargo, si la Junta no se instala en la oportunidad prevista o dentro del término de treinta (30) días posteriores a la ocurrencia de dicho hecho no se implementa la liquidación mediante la adopción de los acuerdos necesarios para que ello ocurra, la Comisión designará, de oficio, a un liquidador.

¿ES POSIBLE SUSPENDER LA INSTALACIÓN DE LA JUNTA DE ACREEDORES?

Sí es posible. La autoridad concursal podrá suspender la instalación de la Junta de Acreedores de oficio o ha pedido del deudor o de acreedores que representen en conjunto más de 10% del monto total de los créditos reconocidos, siempre que medie una razón razonable y justificada.

En caso lo soliciten las partes, la Comisión dispondrá que los solicitantes otorguen una garantía idónea, para el caso de un eventual resarcimiento de los daños y perjuicios que hayan sido causados por tal suspensión. El monto de dicha garantía será determinado por la Comisión.

¿QUÉ SUCEDE SI LA JUNTA DE ACREEDORES NO SE INSTALA LUEGO DE HABER SIDO CONVOCADA?

Si luego de las dos fechas señaladas en el aviso de convocatoria la Junta de Acreedores no se instala, la Ley confiere a la autoridad concursal la facultad de disponer, a pedido de parte, que en un plazo máximo de diez (10) días hábiles, el solicitante del inicio del procedimiento concursal ordinario o cualquier interesado publique un nuevo aviso de convocatoria, siempre que los intereses de las partes o las circunstancias que impidieron su instalación así lo ameriten, quedando en tal caso suspendida la posibilidad de que la Comisión inicie de oficio el procedimiento de disolución y liquidación.

¿CUÁL ES EL QUÓRUM NECESARIO PARA LA INSTALACIÓN DE LA JUNTA DE ACREEDORES?

Para instalar la Junta de Acreedores se requerirá, en primera convocatoria, la presencia de acreedores que representen más del 66,6% de los créditos reconocidos y, en segunda convocatoria, bastará la presencia de los acreedores reconocidos que hubieren asistido.

Cabe señalar que este quórum también será aplicable para el caso de las Juntas de Acreedores que se reúnan con posterioridad a su instalación.

¿LA VALIDEZ DE LOS ACUERDOS SE VE AFECTADA POR LA INCORPORACIÓN TARDÍA DE ACREEDORES AL PROCEDIMIENTO O POR LA REDUCCIÓN DE CRÉDITOS?

En diversa jurisprudencia concursal se ha señalado que la validez de los acuerdos adoptados por la Junta de Acreedores no se ve afectada por la incorporación tardía de uno o más acreedores al procedimiento, pues de lo contrario se afectaría la seguridad de los procesos concursales. Esta premisa se deriva del principio de las mayorías, según el cual los acuerdos son oponibles a todos, acreedores reconocidos o no.

Asimismo, el hecho de que con posterioridad a la realización de una Junta de Acreedores, la autoridad concursal reduzca o incremente los créditos reconocidos a favor de uno o más acreedores y, por tanto, se redistribuya la participación porcentual de los demás acreedores, no puede ser considerado como una causal de nulidad que afecte los acuerdos adoptados válidamente con las formalidades y las mayorías requeridas por la Ley.

Bajo esta lógica, los creedores legitimados que lo consideren conveniente o el deudor, podrán solicitar que se reúna nuevamente la Junta de Acreedores a fin de cambiar el destino del deudor, o para modificar el Plan de Reestructuración, el Convenio de Liquidación, los plazos de refinanciación, es decir, para cualquier punto que consideren conveniente.

En caso que exista un presunto vicio o defecto en la participación de acreedores reconocidos en la Junta de Acreedores, la autoridad concursal deberá aplicar la denominada “prueba de la resistencia”, aprobada por Resolución N° 088-96-TDC de fecha 20 de noviembre de 1996, a fin de determinar si el vicio tendría o no efectos sobre la validez de los acuerdos impugnados. Si el vicio no tiene ningún efecto sobre le acuerdo adoptado éste será válido.

¿CÓMO PARTICIPAN EN LA JUNTA DE ACREEDORES LOS TITULARES DE CRÉDITOS CONTINGENTES?

La Ley permite que los titulares de créditos contingentes participen en las Juntas de Acreedores.

No obstante, dicha participación se limitará únicamente a expresar sus opiniones en relación con los temas que se tratan dentro de las Juntas a las que asistan, en tanto no se defina la controversia judicial, administrativa o arbitral a que están sujetos sus créditos.

¿QUÉ ES UN ACREEDOR CON POSICIÓN DETERMINANTE?

De acuerdo a la Ley el acreedor cuyo porcentaje de crédito resulte determinante para la adopción de un acuerdo, que tuviese una posición contraria a la continuación de actividades del deudor o a la celebración de un Plan de Reestructuración o de un Acuerdo Global de Refinanciación, deberá sustentar, bajo sanción de nulidad del acuerdo, su posición ante la Junta de Acreedores, debiendo constar en actas cada uno de sus fundamentos. La abstención, el voto en contra o la adhesión a la posición de un tercer acreedor no serán suficientes para eximir al acreedor de la obligación aludida.

Dicha norma busca evitar que acreedores importantes, en lo que a porcentaje de participación se refiere, tomen decisiones que no sean claras respecto del devenir del procedimiento concursal de su deudor o impidan innecesariamente la adopción de decisiones que resultan vitales para la definición de la continuación del deudor en el mercado, con la consecuente incertidumbre que ello puede generar en los acreedores.

En razón a ello, la Ley ha impuesto al acreedor con mayor porcentaje de participación, identificado dentro del universo de acreedores que votaron en contra o se abstuvieron de votar frente a las propuestas antes señaladas, una carga mínima a fin de incentivar que los acuerdos esenciales para definir la continuación del deudor en el mercado puedan ser analizados debidamente por todos los acreedores del concurso, principalmente por aquel que tiene mayor responsabilidad en el desarrollo del procedimiento concursal, al tener mayor participación en la decisión.

Sin embargo, la Ley no ha precisado la oportunidad en que la Comisión deberá determinar qué acreedor tiene la posición determinante, es decir, si es al momento de emitirse la respectiva resolución de reconocimiento de créditos o, por el contrario, en el momento de la Junta de Acreedores. Es necesario que esto se reglamenta vía directiva.

¿QUÉ REGLA DEBE OBSERVAR EL ACREEDOR TRIBUTARIO AL PARTICIPAR EN LA JUNTA DE ACREEDORES?

El representante de los acreedores tributarios está obligado a pronunciarse, bajo responsabilidad administrativa frente al órgano que lo designó, en las Juntas de Acreedores en las cuales se decida el destino del deudor, la aprobación del Plan de Reestructuración, del Convenio de Liquidación o del Acuerdo Global de refinanciación, así como de sus modificaciones.

Si el representante de los créditos tributarios tuviese una posición contraria a la continuación de actividades del deudor, a la aprobación del Plan de Reestructuración o del Acuerdo Global de Refinanciación, deberá fundamentar su voto. No obstante ello, se tendrá por cumplido tal requerimiento con la sola adhesión de éste a la posición coincidente con su voto, debiendo dejar constancia de ello en el acta.

Si bien la normatividad concursal regula la obligación del representante del acreedor tributario de pronunciarse y de sustentar su voto en situaciones en que la decisión a adoptarse se encuentra vinculada al destino de la empresa o a l aprobación del Plan de Reestructuración, del Convenio de Disolución y Liquidación o del Acuerdo Global de Refinanciamiento, dicha obligación no debe entenderse como causal de nulidad de los acuerdos adoptados, en la medida que la omisión de sustentar el voto no vicia la manifestación de voluntad expresada por el representante de los créditos tributarios, ni la de los demás acreedores asistentes a la Junta.

En efecto, la obligación impuesta al representante de los créditos tributarios de fundamentar su voto cuando opte por una posición contraria a la continuación de actividades de la empresa o a la aprobación del Plan de Reestructuración o del Acuerdo Global de Refinanciación, constituye una garantía a favor de los demás acreedores, la misma que tiene por objeto poner en conocimiento de los participantes del concurso los elementos de juicio que motivan dicha decisión, contribuyendo a generar confianza y transparencia en la participación del Estado durante el desarrollo de los procesos concursales.

En ese sentido, tal como lo ha señalado la Sala de defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI en la Resolución N° 0199-1999/TDC-INDECOPI de fecha 2 de junio de 1999, “la ley no ha contemplado la sanción de nulidad para aquellos casos en que el representante de los créditos tributarios emita su voto sin fundamentarlo. Por ello debe entenderse que la obligación prevista en la ley se refiere a la responsabilidad administrativa que asume este apoderado ante las entidades a las que representa (en este caso, frente al Ministerio de Economía y Finanzas), mas no ante la Junta de Acreedores”.