¿QUÉ EFECTOS PRODUCE LA PUBLICACIÓN DEL ACOGIMIENTO AL PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO?

Cuando el deudor lo solicite al iniciarse al procedimiento, una vez difundido el concurso se suspenderá la exigibilidad de las obligaciones del deudor devengadas hasta la fecha de difusión del procedimeinto. Esto implica que se suspende cualquier pago adeudado por el concursado, no corre intereses moratorios en tanto se encuentre vigente la inexigibilidad de la obligación, y no se aplica la capitalización de los créditos, por la misma razón antes expuesta.

Esta suspensión, sin embargo, no limita el derecho de los acreedores a dirigirse contra el patrimonio de aquellas personas que constituyeron garantías reales o personales a su favor, ni tampoco el derecho de dirigirse contra el patrimonio de la matriz, en caso de concurso de la sucursal.

Si el deudor no solicita la suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones, será la presentación del Acuerdo Global de Refinanciación debidamente certificado por la Comisión la que determine las nuevas condiciones de refinanciación de todas las obligaciones del deudor devengadas a la fecha de publicación de la situación de concurso del deudor.

Cabe destacar que los acuerdos que pudieran haber adoptado el deudor y acreedor sobre la exigibilidad de sus créditos o la forma de cancelación de los mismos, quedan sujetos, una vez iniciado el concurso, a los términos del Acuerdo Global de Refinanciación que apruebe la correspondiente Junta de Acreedores.

Por otra parte, la intangibilidad del patrimonio trae consigo la proteccion contra medidas cautelares ordenadas o trabadas respecto de bienes del deudor concursado, declarándose que en ningún caso el patrimonio del deudor sometido al concurso podrá ser objeto de ejecución forzada, exceptuando de ello las ejecuciones de obligaciones corrientes.

¿QUÉ DOCUMENTOS DEBE ADJUNTAR EL DEUDOR A SU SOLICITUD DE INICIO DE UN PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO?

El deudor acompañará a su solicitud un resumen ejecutivo fundamentando el inicio del procedimiento concursal preventivo, la viabilidad económica de sus actividades y los medios a los que recurrirá para cumplir con las obligaciones adeudadas. Del mismo modo debe presentar los siguientes documentos:

a) Copia del Acta de la Junta General de Accionistas o del órgano societario correspondiente, en que conste el acuerdo para acogerse al procedimiento concursal preventivo.

b) Ficha de datos indicando el nombre o razón social del deudor, su actividad económica, su domicilio principal y el listado de las demás localidades geográficas en las que mantenga sedes administrativas o realice actividades productivas.

c) Copia del documento de identidad y del poder de su representante legal, de ser el caso.

d) Copia de los estados financieros de los dos últimos años, con un cierre mensual de una antigüedad no mayor de dos (2) meses a la fecha de presentación de la solicitud. En el caso de deudores cuyas obligaciones superan en total las quinientas (500) Unidades Impositivas Tributarias, sus estados financieros deberán encontrarse debidamente auditados y deberá presentarse, además, el dictamen correspondiente.

e) Información acerca de las fuentes de financiamiento a que ha accedido el deudor durante los dos últimos ejercicios, así como sobre la forma en que se ha acordado el retorno de dicho financiamiento y el tiempo que se ha destinado para ello.

f) Copia de las fojas del libro de planillas correspondientes al último mes.

g) Una relación detallada de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando la identidad y domicilio de cada acreedor, los montos adeudados por concepto de capital, intereses y gastos, así como la fecha de vencimiento de cada una de dichas obligaciones. Tal relación debe incluir las obligaciones de carácter contingente consignando la posición de ambas partes respecto de su existencia y cuantía.  Dicha información no podrá tener antigüedad mayor a dos meses a la fecha de presentación de la solicitud y deberá reflejar las obligaciones del deudor contenidas en el balance general presentado.

h) Una relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles, de sus cargas y gravámenes. Esta información no podrá tener una antigüedad mayor de dos meses a la fecha de presentación de la solicitud, así como deberá encontrarse ajustada a valores contables o de tasación y señalarse cuál de los dos criterios se siguió.  Deberá también reflejar los bienes del deudor contenidos en el balance general presentado y encontrarse conciliada con el mismo.

i) Una relación detallada de los créditos por cobrar del deudor, indicando sus posibilidades de recuperación. Esta información deberá reflejar los créditos del deudor que consten en el balance presentado y encontrarse conciliada con el mismo.

j) Aquella documentación que sustente la calidad de contribuyente activo ante la Administración Tributaria; y,

k) Una declaración jurada de existencia o inexistencia de vinculación con cada uno de sus acreedores.

Cabe agregar que la información señalada en los literales g),h) e i) de la enumeración precedente, deberá ser actualizada a la fecha de difusión del procedimiento.

En caso el deudor fuera persona natural, sociedad conyugal o sucesión indivisa, quedará eximido de presentar la documentación detallada en los literales d), e) y f).

Finalmente, la información y documentación presentada deberá estar suscrita por el representante legal del deudor. Además, la documentación identificada en el iteral d) deberá estar suscrita por un contador público colegiado.

Como requisito final, toda información señalada deberá ser presentada en paralelo en un medio de soporte informatico u otro medio análogo, de acuerdo con las especificaciones que formule la Comisión.

La autoridad concursal competente admitirá a trámite la solicitud y dispondrá la publicación del sometimiento del deudor al procedimiento en el diario Oficial El Peruano, luego de haber verificado el cumplimiento de los requisitos de fondo y forma que se exigen para ingresar al procedimiento cocnursal ordinario, en lo que resulten aplicables.

SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DEL INDECOPI SANCIONA A ENTIDAD ADMINISTRADORA Y LIQUIDADORA DE PATRIMONIO DE DEUDORES CONCURSALES

La Sala de Defensa de la Competencia N° 1 del Tribunal del INDECOPI mediante Resolución N° 0710-2011/SC1-INDECOPI, sanciona a una entidad administradora y liquidadora de patrimonios de deudores concursales por contravenir lo dispuesto en el artículo 83.1 de la Ley General del Sistema Concursal. La sanción que se le impone es la de inhabilitación permanente en el ejercicio de sus Funciones y cancelación de su registro como entidad administradora y liquidadora de deudores concursados.

Según lo indicado por la Sala, la finalidad del sistema concursal consiste en la protección del crédito, para lo cual los agentes involucrados deben orientar sus actos a la consecución de dicho fin.

Siendo así, en el marco de un proceso de liquidación, el liquidador debe procurar realizar los activos a su mayor valor en el menor tiempo posible, logrando así el máximo recupero de los créditos. Sin embargo, al analizar el presente caso, la Sala observa que la entidad pese a haber culminado con la realización de los activos de la concursada, postergó de manera injustificada el pago de los créditos, lo cual, contrariamente a lo alegado por dicha liquidadora, sí es susceptible de ocasionar un perjuicio puesto que, al no haber percibido los fondos al momento de haberse generado, los acreedores dejaron de obtener un ingreso económico destinado a satisfacer una determinada necesidad en esa oportunidad.

Asimismo, la Sala precisa que las entidades encargadas de conducir el proceso de liquidación deberán actuar con diligencia en el cumplimiento de sus funciones, toda vez que ello incidirá en la obtención del mayor valor del patrimonio en crisis y, con ello, en la mayor recuperación posible de créditos por parte de los acreedores.

Por ello, la Ley General del Sistema Concursal ha establecido que únicamente podrán desempeñar dichas funciones aquellas personas naturales o jurídicas que se encuentren debidamente registradas para tales efectos ante el Indecopi. En ese sentido, la citada ley establece ciertos requisitos para obtener y mantener vigente el referido registro, los cuales están destinados a garantizar de manera continua la solvencia técnica y moral que debe tener quien desee acceder al mismo.

En efecto, la naturaleza de las funciones del liquidador determina que solo puedan estar calificadas como tales aquellas personas naturales o jurídicas que reúnan y conserven la idoneidad técnica para realizar dicha labor, puesto que asumir lo contrario implicaría poner en riesgo la finalidad perseguida por el sistema concursal.

En consecuencia, la Sala concluye que una entidad liquidadora que, de manera reiterada, incurre en las mismas infracciones administrativas por incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, lo cual reviste especial gravedad, no puede seguir siendo considerada una empresa apta para conducir procesos de liquidación. Por el contrario, dicha situación evidencia que la referida entidad debe ser retirada del registro de liquidadores inscritos ante el Indecopi, toda vez que su actuación genera a los acreedores excesivos costos y pérdidas – algunos de ellos irrecuperables-, en vez de los beneficios que el ejercicio de sus funciones debería reportar a la masa concursal.

¿QUÉ REQUISITOS DEBE CUMPLIR EL DEUDOR PARA ACOGERSE AL PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO?

Con el fin de diferenciarse claramente el procedimiento concursal preventivo del procedimiento concursal ordinario, la Ley ha creado barreras de acceso al primero de dichos procedimientos, restringiendo su uso a deudores cuya crisis económica no tiene una mayor magnitud.

En ese sentido, la Ley ha establecido presupuestos concretos y singulares que la autoridad concursal debe tener en consideración a efectos de identificar si corresponde o no admitir a trámite la solicitud presentada por el deudor a fin de acogerse al procedimiento concursal preventivo.

así la autoridad concursal deberá verificar que el deudor no esté incurso en una situación de insuficiencia patrimonial ni de cesación de pagos. Es decir, que no tenga más de una tercera parte del total de sus obligaciones vencidas e impagas por un período mayor a treinta (30) días calendario, ni pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuto importe sea mayor al tercio de su capital social pagado.

ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO

El Procedimiento concursal preventivo tiene etapas claramente identificadas y diferenciadas: uan etapa preconcursal y una etapa concursal. 

La primera de ellas se inicia con la solicitud de acogimiento al procedimiento, continúa con el pronunciamiento que emite la autoriad concursal sobre la admisión a trámite de dicha solicitud y culmina con la publicidad de la admisión. La segunda se inicia con la mencionada publicación, continúa con la presentación de las solicitudes de reconocimiento de créditos de los acreedores y culmina con la aprobación del Acuerdo Global de Refinanciación.

Cada una de estas etapas del procedimiento preventivo admite la intervención de determinados sujetos, quienes se encuentran legitimados para ello en función a sus intereses y a la naturaleza de cada etapa procesal. En la primera etapa, la intervención está reservada únicamente al deudor que solicitó acogerse al procedimiento concursal preventivo y a la autoridad concursal. En la segunda etapa, la intervención se extiende a aquellos acreedores que ejercen sus derechos a participar en el procedimiento solicitando el reconocimiento de sus créditos para integrar la Junta de Acreedores.

EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL PREVENTIVO

El Procedimiento concursal preventivo se orienta básicamente a prevenir la problemática de la crisis patrimonial de un deudor, a diferencia del procedimiento concursal ordinario que está destinado a enfrentar y revertir (de ser ello posible) una crisis manifiesta. En ese sentido, puede concebirse como un mecanismo de reestructuración de obligaciones ante la imposibilidad inmediata de pago o de dificultad de honramiento futuro de deudas, anterior al estado de insuficiencia patrimonial o cesación de pagos definitivo, que son problemas que se buscan resolver a través del procedimiento concursal ordinario.

Es un procedimiento que se inicia a instancia del deudor, y ha sido establecido con el objeto de facilitar la adopción de acuerdos de reprogramación de pagos que permitan la recuperación de empresas deudoras económicamente viables. a tal efecto, la normativa concursal ha optado por transferir a los acreedores la facultad de pronunciarse sobre la propuesta de refinanciamiento de pasivos formulada por el deudor, de forma tal que la decisión que se adopte al respecto obliga al deudor y a todos sus acreedores que en forma obligatoria han sido vinculados al concurso por mandato legal.

Según el tratamiento normativo otorgado, dicho procedimiento prevé un trámite rápido y de costos menores que los de un procedimiento concursal ordinario, en la medida que el mismo se sustenta básicamente en acuerdos de reprogramación de pasivos acordados por el deudor y sus acreedores, sin que ello afecte la competencia de la Junta General de Accionistas o del titular, en todo lo referente a la administración de la empresa.

¿EN QUÉ SUPUESTOS LA COMISIÓN PUEDE DISPONER LA LIQUIDACIÓN DE OFICIO?

La comisión dispondra la disolución y liquidación del patrimonio del deudor concursado, en los siguientes casos:

a) Si luego de la convocatoria a instalación de Junta de Acreedores, ésta no se instalase

b) si instalada la junta de acreedores, ésta no tomase acuerdo sobre el destino del deudor en el plazo de ley.

c) Si adoptado el acuerdo de reestructuración patrimonial o de disolución y liquidación, la Junta de Acreedores no suscribe el Plan de Reestructuración o Convenio de Liquidación, respectivamente, en el plazo de ley.

d) Si la Junta de acreedores no designa un reemplazo en  caso de renuncia del liquidador.

Por otro lado, la Comisión también declarará la disolución y liquidación del deudor en caso de incumplimiento de los términos y condiciones establecidos en el Plan de Reestructuración, siempre que tal declaración haya sido solicitada por un acreedor.

Cabe señalar que la disolución y liquidación iniciadas por la Comisión, no puede ser revertidas por decisión de la Junta de Acreedores.

¿CUÁNDO CONCLUYE EL PROCESO DE LIQUIDACIÓN?

El Procedimiento de disolución y liquidación concluye en los siguientes casos:

a) Por haber terminado la liquidación mediante la acreditación de la extinción de todos los créditos materia del procedimiento.

b) Si luego de realizar uno o más pagos se extingue el patrimonio del deudor quedando acreedores pendientes de ser pagados.

c) Cuando la Junta de Acreedores acuerde variar la decisión de disolución y liquidación por la de reestructuración patrimonial.

No procederá la ocnclusión de este procedimiento por abandono, toda  vez que el proceso de liquidación presupone la existencia de concurso y, en tal sentido, no existe un procedimiento en trámite en el cual deba recaer un pronunciamiento administrativo.

Cabe añadir, que es viable una transición de la liquidación a la reestructuración patrimonial. Y esto se da cuando el liquidador constate la existencia de factores nuevos o no previstos al momento de la adopción de la decisión sobre el destino del deudor, y siempre que considere que resulta viable la reestructuración del mismo, informará de este hecho al presidente de la Junta de Acreedores para que éste, de considerarlo necesario, convoque a dicho órgano colegiado a efectos de que adopte la decisión que considere conveniente.

Sin embargo, no procederá el cambio en la decisión sobre el destino del deudor, si este último se encuentra en un estado de insuficiencia patrimonial absoluta, es decir, si tuviera pérdidas acumuladas superiores al total de su capital social pagado.

¿EN QUÉ MOMENTO EL LIQUIDADOR DEBE COMENZAR A PAGAR LOS CRÉDITOS RECONOCIDOS POR LA COMISIÓN Y COMO DEBE PAGAR LOS CRÉDITOS EN UN PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN?

El liquidador deberá proceder al pago de los créditos reconocidos por la Comisión una vez que haya obtenido, como resultado de la realización de activos de propiedad de la empresa deudora, no menos del 10% del monto total de créditos reconocidos.

Los créditos comprendidos en un procedimiento de disolución y liquidación deberán pagarse en el orden de preferencia que establece la propia Ley Concursal, esto es, primero las remuneraciones y beneficios sociales así como los créditos de naturaleza previsional; en segundo lugar los créditos alimentarios, luego los créditos garantizados; en cuarto lugar, los créditos de origen tributario del Estado y finalmente los créditos comunes.

Los créditos correspondientes al primer orden se pagan a prorrata y proporcional al porcentaje que representan las acreencias a favor de cada acreedor. Los créditos correspondientes al segundo orden, cuarto y quinto, se pagan al interior de cada orden de preferencia a prorrata. Finalmente, los créditos garantizados se pagan con el producto de la realización de los bienes que garantizan el crédito correspondiente a cada acreedor. Sin embargo, si se realizan los bienes que garantizan tales créditos para pagar créditos de orden de preferencias anteriores, los  créditos garantizados mantienen su preferencia y se pagan a prorrata, considerando el rango de las garantías originalmente constituidas.

Dicho orden de preferencia será aplicable tanto para el pago de los créditos concursales como para el pago de los créditos postconcursales, en virutd de atracción que origina el acuerdo de disolución y liquidación del deudor, con excepción de los honorarios del liquidador y los gastos necesarios efectuados por este último para el desarrollo adecuado del procedimiento liquidador, los cuales deberán ser pagados a su vencimiento.

Debe indicarse que es obligatorio del liquidador actualizar todos los créditos reconocidos liquidando los intereses generados hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, aplicando para tal efecto la tasa de interés aprobada por la Junta de Acreedores, de haberse establecido, o en su caso contrario, la tasa de interés legal.

Los créditos reconocidos por la Comisión después de que el liquidador ya hubiera cumplido con cancelar los créditos del orden de preferencia que se les hubiere atribuido, serán pagados inmediatamente, pero sin alterar los pagos ya efectuados.

Finalmente, en caso de que se pagaran todos los créditos reconocidos y hubiera créditos registrados en la contabilidad del deudor que no hubieren sido reconocidos por la Comisión, deberán ser pagados de acuerdo al orden de preferencia que establece la Ley Concursal, consignándose su importe en el Banco de la Nación cuando el domicilio de los acreedores no fuere conocido.

Cabe señalar que los acreedores pueden hacer valer sus  créditos frente a los liquidadores después de concluida la liquidación, si la falta de pago es por responsabilidad de estos últimos.

¿LOS SOCIOS DE LA EMPRESA DEUDORA PUEDEN EJERCER SU DERECHO DE SEPARACIÓN DURANTE LA LIQUIDACIÓN?

Si bien la Ley Concursal ha previsto el ejercicio del derecho de separación por parte del socio o accionista únicamente en el marco de un proceso de reestructuración patrimonial, consideramos que no existe impedimento para que le accionista o socio pueda ejercer derecho en caso la empresa deudora ingrese a un procedimiento de disolución y liquidación. De lo contrario se le estaría impidiendo a que se separe de la sociedad, a pesar de no tener ya interés alguno en el negocio.

Para posibilitar el ejercicio de este derecho, la Junta de Acreedores tendría que adoptar el acuerdo que dé origen al ejercicio del derecho de separación, y el presidente de la Junta publicar dicho acuerdo en el diario oficial El Peruano dentro de los diez (10) días siguientes a su adopción, pudiendo el accionista solicitar su apartamiento de la sociedad, solo dentro de los diez (10) días posteriores a dicha publicación, a través de carta notarial cursada al liquidador designado por la Junta de Acreedores.

Sin embargo, teniendo en consideración que el ejercicio de tal derecho supone un reembolso del valor de las acciones a favor del accionista que se separa, y a fin de no perjudicar el derecho de los acreedores concursales, el liquidador tendría que considerar el reembolso del valor de las acciones como un crédito postconcursal común y proceder a pagar el mismo en el quinto orden de preferencia, a prorrata entre los créditos reconocidos del respectivo orden, salvo que la Junta de Acreedores disponga algo distinto.

¿QUÉ TRANSFERENCIAS ESTÁN EXONERADAS DEL IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS DE PARTE DEL DEUDOR CONCURSADO?

La Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo grava, como su nombre lo indica, las ventas y el consumo. El pago de estos impuestos se sustenta en lo dispuesto por la Norma II del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado mediante Decreto Supremo N° 135-99-EF.

Asimismo, las condiciones para el establecimiento de beneficios tributarios también se encuentran contempladas en el Texto ünico Ordenado del Código Tributario. Al respecto, la Norma VI de dicho cuerpo legal referida a la modificación y derogación de normas tributarias, señala la necesidad de que éstas solo se modifiquen o deroguen por declaración expresa de otra norma del mismo rango o jerarquía superior.

Por otra parte, la Norma VIII, referida a la interpretación de las normas tributarias, indica que en vía de interpretación no podrán crearse exoneraciones tributarias ni extenderse las disposiciones tributarias a supuestos distintos a los contemplados en la Ley.

En tal sentido, en observancia de las disposiciones tributarias antes señaladas, la Ley Concursal ha exonerado expresamente del Impuesto General a las Ventas las adjudicaciones de bienes del deudor concursado que se realice en un procedimiento de liquidación, a favor de los acreedores laborales en cancelación de sus créditos reconocidos, buscando con ello incentivar una pronta liquidación de los activos del deudor.

¿CUÁLES SON LOS EFECTOS DE LA TRANSFERENCIA DE BIENES POR PARTE DEL LIQUIDADOR?

La transferencia de bienes del deudor por parte del liquidador genera el levantamiento automático de los gravámenes, las medidas cautelares y cargas que pesen sobre éstos, sin que se requiera para tales efectos mandato judicial o la intervención del acreedor garantizado con dicho bien. Ello, en virtud del estado de indivisibilidad que genera la celebración del Convenio de Liquidación.

Asimismo, la transferencia de bienes de propiedad del deudor que garanticen obligaciones de terceros, impone al liquidador la obligación de pagar los créditos del acreedor titular del derecho real, teniendo en consideración el rango registral, pero sin afectar el pago de los créditos concursales reconocidos de primer orden de prelación.

Lo anterior, porque si bien el crédito garantizado no es concursal (por se precisamente de terceros), el derecho real de garantía subsiste como tal, y si bien su ejecución está suspendida por la protección del patrimonio establecida en la Ley Concursal, su existencia no puede ser desconocida y por tanto su oponibilidad subsiste para los acreedores concursales.

Asi, tal como se señaló en el precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI por Resolución N° 0091-2000/TDC-INDECOPI del 01 de marzo de 2000, el liquidador debe respetar los derechos reales de garantía. El único efecto concursal será la suspensión de las ejecuciones basadas en dicho derecho real, por efecto de lo dispuesto en la Ley.

En tal sentido, las garantías reales constituidas sobre bienes del deudor concursado que garanticen obligaciones no concursales deberán ser respetadas, sin perjuicio de que no concedan el derecho a participar en la Junta de Acreedores porque el titular del derecho real no es acreedor del deudor. Asimismo, tampoco serán oponibles al titular del derecho real de garantía los términos de los Convenios de Liquidación, al no tener dicho titular la condición de acreedor concursal.

En consecuencia, al moemto de proceder a la venta de los bienes del deudor, el liquidador deberá respetar los derechos reales de garantía constuidos sobre los mismos, pagando los créditos garantizados con el producto de dicha venta dentro del rango y montos que correspondan, sin afectar los créditos del primer y segundo orden que puedieran existir.

¿CUÁL ES EL PROCEDIMIENTO QUE EL LIQUIDADOR DEBE SEGUIR PARA LA VENTA Y ADJUDICACIÓN DE ACTIVOS?

Si bien la Ley Concursal no establece un plazo de duración de los procedimientos de liquidación, en atención a las particularidades de cada negocio, el liquidador debe proceder a la realización de los activos del deudor concursado de acuerdo al siguiente procedimiento:

a) En primer lugar, el liquidador deberá establecer el cronograma de realización de los activos del deudor en un plazo no mayor de diez días, una vez que haya tomado posesión de ellos.

b) Luego de ello, el liquidador deberá iniciar el proceso de oferta de dichos activos, el cual deberá efectuarse en un plazo máximo de treinta días, contados a partir del vencimiento del plazo anterior. Este proceso de oferta privada deberá ceñirse a lo dispuesto en el Código Civil.

c) Si el Convenio de Liquidación establece la venta de activos vía remate, el liquidador deberá observar las disposiciones contenidas en el Código Procesal Civil, en lo que resulten aplicables. Todos los remates se harán por martillero público, salvo decisión distinta de la Junta de Acreedores.

d) Si luego de efectuadas tres convocatorias a subasta no hubiese sido prosible realizar el remate, el liquidador procederá a la adjudicación por venta directa. En la adjudicación de activos a un acreedor, el valor a pagar será la base de la postura fijada para la última convocatoria a remate. El acreedor adjudicatario deberá cancelar el monto del bien adjudicado, a menos que no hubiere acreedores de orden preferencial, en cuyo caso únicamente  doblará el exceso sobre el valor de su crédito.

¿QUÉ SE ENTIENDE POR LIQUIDACIÓN EN MARCHA?

La liquidación en marcha es la continuación provisional del giro del negocio, por estimar la Junta de Acreedores un mayor valor de realización de los bienes del deudor bajo esa modalidad. 

Si la Junta opta por esta alternativa, la liquidación deberá efectuarse en un plazo máximo de seis meses, contados a partir de la aprobación del Convenio de Liquidación respectivo.

Si por cualquier causa resultase infructuosa la liquidación del negocio en marcha en dicho plazo, la Junta deberá reunirse para aprobar un nuevo Convenio de Liquidación.

Los gastos que se generen para implementar la liquidación en marcha de la empresa deudora deben pagarse preferentemente sobre cualquier otro crédito del concurso. Ello, toda vez que el fuero de atracción concursal no comprende tales gastos.

¿CUÁLES SON LOS DEBERES DEL LIQUIDADOR?

Una vez que el liquidador asume el encargo de liquidar los activos de propiedad del deudor, está obligado a realizar los siguientes actos:

a) No continuar con la actividad propia del giro del negocio, salvo que la Junta de Acreedores acuerde la liquidación en marcha.

b) Adoptar las medidas necesarias para la conservación de los libros, documentos y bienes de propiedad del deudor, y colocarlos en un lugar seguro si considera que corren peligro o riesgo donde se encuentran.

c) Formar un inventario de todos los libros, correspondencia, documentos y bienes del deudor, con intervención de notario público, si el deudor, su representante legal, el liquidador anterior o el administrador se negaran a suscribir el inventario. Es facultad de los acreedores intervenir en la toma del inventario.

d) Liquidar los negocios del deudor en un plazo razonable. Asimismo, realizar todos los actos y contratos y efectuar los gastos que sean necesario para conservar el patrimonio de aquel y maximizar la realización de sus bienes, conforme a lo que haya acordado la Junta de Acreedores.

e) Abstenerse de contratar servicios de terceros vinculados al liquidador.

f) Abrir una cuenta corriente a nombre del deudor en liquidación, desde la cual deberá manejar todo el flujo del dinero correspondiente a la liquidación.

g) Proceder a pagar los créditos reconocidos una vez que haya obtenido, como resultado de la realización de activos, no menos del 10% del monto total de créditos reconocidos.

h) Publicar en el Diario Oficial El Peruano, dentro de los cinco días siguientes de celebrado el convenio, un aviso haciendo público el inicio de la disolución y liquidación, requiriendo a quienes posean bienes y documentos del deudor, la entrega inmediata de los mismos.

i) Solicitar la inscripción del Convenio de Liquidación dentro de los cinco días siguientes de celebrado.

¿CUÁLES SON LAS OBLIGACIONES DE LOS REPRESENTANTES DEL DEUDOR DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN?

Una vez que el liquidador toma posesión del cargo, la administración del deudor queda obligada a entregar al liquidador los libros, documentos y bienes de propiedad del deudor, bajo apercibimiento de multa contra sus directivos, administradores y representantes, y sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que puediera generarse.

El cumplimiento de esta obligación por parte del deudor y de sus ex representantes constituye una condición indispensable para que el liquidador pueda iniciar su labor de liquidación. No efectuar dicha entrega puede afectar seriamente el procedimiento de liquidación, con el consecuente perjuicio que ello puede generar al interés de los acreedores.

En ese sentido de esta obligación por parte del deudor y de sus ex representantes constituye una condición indispensable para que el liquidador pueda iniciar su labor de liquidación. No efectuar dicha entrega puede afectar seriamente el procedimiento de liquidación, con el consecuente perjuicio que ello puede generar al inerés de los acreedores.

En ese sentido, corresponderá a la insolvente y sus ex representantes la craga de la prueba respecto de la entrega oportuna y debida de los activos y del acervo documentario, por lo que deberán contar con el sustento probatorio pertinente. De lo contrario, se habrá configurado el incumplimiento de esa obligación, lo cual habilitará a la Comisión a imponer una sanción por la infracción administrativa.

La carga de la prueba pesará también sobre el liquidador designado por la Junta de Acreedores, que ejerció la función de coadministrador cuando se encontraba en vigencia el proceso de reestructuración del deudor. Teniendo en consideración que en una administración mixta generalmente se está ante una actuación concertada que conlleva acciones y responsabilidades compartidas, debe presumirse que un coadministrador puede tener acceso a la documentación administrativa, financiera, contable y tributaria de la empresa deudora, de igual forma que los miembros de la administración original, pues una de las funciones del coadministrador es justamente la de codirigir la empresa. en este caso, el coadministrador será igualmente res´ponsable ante la sociedad, los accionistas y acreedores en caso de incumplimiento de sus obligaciones por dolo, abuso de facultades y negligencia grave.

En ese orden de ideas, cuando la empresa ingresa a un proceso de disolución y liquidación, y el coadministrador es designado liquidador, el análisis sobre el incumplimiento de la falta de entrega del acervo  documentario deberá hacerse teniendo en consideración la situación descrita anteriormente. Así, en caso un liquidador haya formado parte de una administración mixta durante la vigencia de un proceso de reestructuración, él no podrá posteriormente alegar que no contaba con la información, si es que se evidencia que estaba en capacidad para tomar posesión de toda la documentación o, de ser el caso, para adoptar medidas diligentes destinadas a evitar incurrir en responsabilidad, como por ejemplo, denunciando oportunamente a quienes se hubieran apropiado ilícitamente de la documentación o activos de la insolvente.

En todo caso, corresponderá a la autoridad concursal determinar si el incumplimiento se debió exclusivamente a una conducta imputable a uno de ellos o conjuntamente a quienes ejercieron la coadministración de la empresa deudora.

¿CUÁLES SON LOS EFECTOS DE LA APROBACIÓN DEL CONVENIO DE LIQUIDACIÓN?

El Convenio de Liquidación aprobado con la mayoría exigida por la Ley será obligatorio y oponible para el deudor, los acreedores que participaron en la Junta, los acreedores opositores al acuerdo, los acreedores tardíos y a aquellos acreedores ausentes o que aún no se han incorporado al procedimiento concursal.

Sin embargo, el Convenio de Liquidación no producirá efectos sobre los bienes del deudor que garanticen obligaciones de terceros, debiendo el liquidador respetar los derechos reales de garantía constituidos sobre los mismos, pagando los créditos de estos terceros, con el producto de la venta que realice, teniendo en consideración el rango registral y montos que correspondan, pero sin afectar el pago de los créditos del primer orden de preferencia que existan en el procedimiento de disolución y liquidación.

Adicionalmente, la celebración del Convenio de Liquidación produce los siguientes efectos inmediatos:

a) Cese definitivo del negocio.- A partir de la celebración del Convenio de Liquidación, el deudor concursado no podrá continuar desarrollando la actividad propia del giro del negocio, bajo paercibimiento de aplicársele una multa hasta de 100 UIT, salvo en el caso que la Junta de Acreedores opte por la Liquidación en marcha.

b) Indivisibilidad.- La aprobación del Convenio de Liquidación genera un estado indivisible entre el deudor y sus acreedores, que comprende todos los bienes y obligaciones de aquel, salvo las exclusiones legales.

c) Desapoderamiento.- Como consecuencia de la celebración del Convenio de Liquidación, el deudor concursado pierde el poder de gestión y disposición de su patrimonio, correspondiendo al liquidador designado por la Junta de Acreedores la representación legal del deudor, así como la administración de los bienes objeto de desapoderamiento, aquellos sobre los cuales el deudor tenga derecho de usufructo, así como los bienes futuros. En los casos en que la Junta decidiera variar el destino del deudor sometido a concurso, de reestructuración a disolución y liquidación, caducarán de pleno derecho las funciones del representante legal y de todos los órganos de la administración.

d) Exigibilidad.- Todas las obligaciones de pago del deudor se harán exigibles, aunque no se encuentren vencidas, descontándose los intereses correspondientes al plazo que falte para el vencimiento.

MAYORIA NECESARIA PARA APROBAR EL CONVENIO DE LIQUIDACIÓN Y EL PLAZO EN QUE DEBE APROBARSE

El Convenio de Liquidación se aprobará cn el voto favorable de acreedores que representen créditos por un importe superior al 66.6% del monto total de créditos reconocidos, en primera convocatoria. En segunda convocatoria se adoptará con igual porcentaje de créditos asistentes.

Para efectos de la validez y eficacia de dicho instrumento se requerirá, además, que el Convenio de Liquidación sea suscrito, en el mismo acto de su aprobación, por el presidente de la Junta de Acreedores y por el Liquidador, o dentro de los treinta días siguientes de adoptado dicho acuerdo. Debe indicarse que la Ley nose pronuncia respecto de si el representante de la Comisión debe o no intervenir en el acto de suscripción. Sin embargo, teniendo en consideración que la asistencia del representante de la Comisión de la Junta donde se aprueba el Convenio de Liquidación es obligatoria, sería necesario también que este último suscriba dicho instrumento, dejándose constancia de tal hecho en el acta correspondiente.

PLAZO PARA LA APROBACIÓN DEL CONVENIO

El Convenio de Liquidación podrá ser aprobado por la Junta de Acreedores en el momento en que acuerde el ingreso del deudor a un proceso de disolución o liquidación, o dentro de los treinta días siguientes a la adopción de dicho acuerdo. Si la Junta no tomase acuerdo alguno en ese plazo, la autoridad concursal competente deberá disponer la disolución y liquidación del deudor, mediante resolución motivada. Esta decisión no podrá ser revertida en sede concursal por acuerdo de la Junta de Acreedores.

¿CUÁL ES LA MAYORÍA NECESARIA PARA APROBAR EL CONVENIO DE LIQUIDACIÓN?

El convenio de Liquidación se aprobará con el voto favorable de acreedores que representen créditos por un importe superior al 66.6% del monto total de créditos reconocidos, en primera convocatoria. En segunda convocatoria se adoptará con igual porcentaje de créditos asistentes.

Para efectos de la validez y eficacia de dicho instrumento se requerirá, además, que el Convenio de Liquidación sea suscrito, en el mismo acto de su aprobación, por el presidente de la Junta de Acreedores y por el Liquidador, o dentro de los treinta días siguientes de adoptado dicho acuerdo.

Debe indicarse que la ley no se pronuncia respecto de si el representante de la Comisión debe o no intervenir en el acto de suscripción. Sin embargo, teniendo en consideración que la asistencia del representante de la Comisión a la Junta donde se aprueba el Convenio de Liquidación es obligatoria, sería necesario también que este último suscriba dicho instrumento, dejándose constancia de tal hecho en el acta correspondiente.

¿EN QUÉ CONSISTE EL CONVENIO DE LIQUIDACIÓN Y QUE DEBE CONTENER?

La Ley Concursal no contempla una definición de Convenio de Liquidación. No obstante ello, es posible definir este último como el instrumento dentro del cual el liquidador designado y la pluralidad de acreedores del deudor dejan establecido el resultado de las negociaciones, y las respectivas fórmulas y acciones necesarias para el pago de las obligaciones que integran la masa concursal.

Estas acciones podrán consistir en la condonación de deudas, la refinanciación de obligaciones, el tratamiento de las garantías, así como cualquier otro acto que tenga relación con el pago de las acreencias y que resulte necesario para una liquidación eficiente de los activos del deudor.

La Ley Concursal busca que sean los propios interesados quienes, en ejercicio de su autonomía privada, fijen el contenido del convenio de liquidación y opten por el esquema que mejor se adecue a sus intereses. Sin embargo, como límite a dicha autonomía, se han establecido parámetros mínimos que deberá contener todo Convenio de Liquidación. Estos son los siguientes:

a) Identificación del liquidador, del deudor y del Presidente de la Junta de Acreedores, la fecha de aprobación, la declaración del liquidador que no tiene limitaciones para asumir el cargo, y los supuestos bajo los cuales empezará a pagar los créditos.

b) La proyección de gastos estimada por el liquidador.

c) Los honorarios del liquidador, precisándose los conceptos que los integran, así como su forma y oportunidad de pago.

d) Los mecanismos en virtud de los cuales el liquidador cumplirá los requerimientos de información periódica.

e) La modalidad y condiciones de realización de bienes del deudor.

f) El régimen de intereses, aplicándose a los créditos tributarios la tasa de interés compensatorio que corresponda a la mayoría de los acreedores incluidos en el orden de preferencia en el cual exista el mayor monto de créditos reconocidos.

Sin perjuicio de estos requisitos mínimos, el Convenio de Liquidación deberá también establecer las reglas para su interpretación, así como las que le permitan a la Junta de Acreedores o al Comité interpretarlo o modificar sus cláusulas.

De igual forma, deberá regular los eventos de incumplimiento, la forma de remediarlos y las consecuencias de los mismos, así como los mecanismos de solución de controversias.

¿QUÉ ES EL FUERO DE ATRACCIÓN CONCURSAL?

La adopción del acuerdo de disolución y liquidación implica el nacimiento de un fuero de atracción que consiste en que la liquidación deberá comprender a todos los créditos, cualquiera sea la oportunidad en que se devengaron, debiendo incluso los titulares de créditos generados con posterioridad a la publicación del aviso de difusión del procedimiento concursal ordinario presentar sus solicitudes de reconocimiento de créditos para efectos de participar en la Junta de Acreedores y obtener el pago de sus créditos, de ser el caso.

La idea es que el liquidador pague todos los créditos en el orden de preferencia que establece la Ley y de acuerdo a las condiciones pactadas en el Convenio de Liquidación. Se excepctúan de este fuero los honorarios del liquidador y los gastos necesarios efectuados por éste para el desarrollo adecuado del proceso de liquidación, a fin de no desincentivar la labor propia de liquidación que desarrollan tales agentes.

El referido fuero de atracción no comprendería tampoco las deudas que genere la implementación de la liquidación en marcha de la empresa deudora, toda vez que ellas forman parte de los gastos en que se incurre para llevar a cabo dicha modalidad liquidatoria. De lo contrario, no existirían incentivos suficientes para utilizar dicho mecanismo para obtener un mayor valor en la liquidación de los activos.

¿EN QUÉ CONSISTE EL PROCEDIMIENTO DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN CONCURSAL Y CUALES SON SUS CAUSALES?

La disolución y liquidación es un procedimiento concursal orientado a la realización del activo del deudor concursado (con excepción de los bienes inembargables), el pago de los pasivos y, de ser el caso, la entrega del remanente del patrimonio entre los accionistas o socios, ante la imposibilidad de dicho deudor de superar sus problemas económicos y financieros.

A tales efectos, corresponderá a la Junta de Acreedores aprobar el Convenio de Liquidación correspondiente y designar a una entidad o persona que tenga registro vigente ante la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI como liquidador encargado de dicho procedimiento.

CAUSALES DE DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

En términos generales, la Junta de Acreedores acordará la disolución y liquidación del deudor concursado cuando el negocio o patrimonio en crisis no sea viable, es decir, en caso el valor de la empresa en marcha sea menor al valor de liquidación de los activos.

No obstante lo anterior, la Ley Concursal ha establecido determinadas causales de liquidación. En ese sentido, la liquidación procederá directamente cuando el deudor concursado tiene pérdidas acumuladas, deducidas sus reservas, que superen la totalidad del capital social pagado. El acuerdo por la Junta de Acreedores se aprobará con el voto favorable de acreedores que representen créditos por un importe superior al 66.6% del monto total de créditos reconocidos, en primera convocatoria. En segunda convocatoria, se adoptará con igual porcentaje de créditos asistentes.

¿CUÁNDO CONCLUYE EL PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL?

La autoridad concursal, de oficio o a solicitud de uno om ás acreedores reconocidos, declarará la conclusión del procedimiento de reestructuración patrimonial cuando el administrador designado por la Junta de Acreedores le acredite que se ha cancelado o extinguido la totalidad de los créditos previstos en el Plan de Reestructuración.

Cabe señalar que los accionistas también tienen la legitimidad para solicitar la conclusión del proceso de reestructuración y el levantamiento del estado de insolvencia dado que si la autoridad concursal se pronuncia favorablemente respecto del pedido formulado, los accionistas recueperarían el control de la empresa concursada.

Como señaló la Sala de  Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI mediante Resolución N° 551-2002/TDC-INDECOPI del 17 de Julio de 2002: "La conclusión del proceso de reestructuración tiene relevancia directa para los accionistas pues en caso el supuesto de hecho previsto en la norma ocurra, ellos tendrían el derecho a solicitar que se declare la conclusión del proceso de reestructuración y se levante el estado de insolvencia a efectos de recuperar el control de su empresa (...).

Negar la posibilidad a los accionistas de peir la conclusión del proceso de reestructuración y el levantamiento del estado de insolvencia implicaría supeditar el derecho de los accionistas a recuperar el control de su empresa a que in acreedor solicite la conclusión del proceso de reestructuración. Los accionistas tienen todo el derecho a recuperar el control de su empresa siempre y cuando se cumplan los supuestos previstos en la ley".

Asimismo, el procedimiento de reestructuración concluirá cuando la Junta de Acreedores acuerde variar la decisión de reestructuración patrimonial por la disolución y liquidación.

No procederá la conclusión de este proceso por abandono, toda vez que el proceso de reestructuración patrimonial presupone la existencia de concurso y, en tal sentido, no existe un procedimiento administrativo en trámite. Solamente cabe hablar de abandono del proceso cuando existe un procedimiento en trámite y, por una inacción o manifiesta falta de interés del administrado en la continuación del mismo, la autoridad administrativa se ve impedida de emitir pronunciamiento final.

EFECTOS DE LA CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL

Los efectos inmediatos de laconclusión del procedimiento de reestructuración patrimonial son el levantamiento del estado de concurso del deudor, la extinción de su Junta de Acreedores y el retorno del control de la empresa a la Junta General de Accionistas o Titular del deudor.

¿QUE SUCEDE CON LOS CRÉDITOS POSTCONCURSALES EN CASO SE MODIFIQUE LA DECISIÓN SOBRE EL DESTINO DEL DEUDOR?

En caso de que la Junta de Acreedores de un deudor en reestructuración acuerde cambiar la decisión sobre el destino del mismo, los créditos postconcursales serán atraídos al procedimiento de disolución y liquidación, debiendo los titulares de créditos postconcursales presentar sus solicitudes de reconocimiento de créditos para efectos de participar en la Junta y obtener el pago de sus créditos, de ser el caso.

Esta previsión legal desincentiva la inversión en empresas sometidas a procesos de reestructuración por parte de acreedores o incluso terceros, toda vez que en un escenario de liquidación del deudor, quien prestó, invirtió o arriesgó cobraría conjuntamente con todos los acreedores del concurso, siendo ello contraproducente con todos los acreedores del concurso, siendo ello contraproducente a la luz de la eficiencia económica.

En este caso, se rompe el principio de pago preferente de las obligaciones postconcursales para dar lugar al pago de la totalidad de las obligaciones en función del orden de preferencia legal.

¿QUÉ SON LOS CRÉDITOS POST CONCURSALES?

Conforme al artículo 15º y 32º de la Ley 27809 Ley General del Sistema Concursal, modificada por el Decreto Legislativo Nº 1050, (en adelante la Ley), los créditos comprendidos en un procedimiento concursal son todas aquellas obligaciones del deudor originadas hasta la fecha de la publicación del inicio del concurso en el Diario Oficial El Peruano (denominada también "Fecha de Corte").

En ese sentido, son Créditos Post Concursales aquellos que se originaron con posterioridad a la fecha de corte referido anteriormente.

Estos créditos post concursales, según lo establecido por el artículo 16º de la Ley, serán pagados a su vencimiento, no siendo aplicables a ellos las disposiciones sobre suspensión de la exigibilidad de obligaciones y el marco de protección legal del patrimonio, contenidas en los Artículos 17º y 18º, por lo que las solicitudes de reconocimiento de dichos créditos serán declaradas improcedentes por el INDECOPI, dado que dichos créditos podrán ser ejecutados a su vencimiento.

Finalmente, en los procedimientos de disolución y liquidación serán susceptibles de reconocimiento los créditos post concursales, hasta la declaración judicial de quiebra del deudor o conclusión del procedimiento concursal.

¿ES POSIBLE VARIAR LA DECISIÓN SOBRE EL DESTINO DEL DEUDOR CONCURSADO?

Sí cuando la administración designada por la Junta de Acreedores advierta que no es posible implementar los mecanismos de reorganización, saneamiento o reflotamiento previstos en el Plan de Reestructuración. 

A tales efectos, corresponderá a la administración convocar de inmediato a la Junta de Acreedores para que se pronuncie sobre el inicio de la disolución y liquidación. Igual facultad podrá ser ejercida por el o los acreedores que representen cuando menos el 30% de los créditos reconocidos.

El acuerdo de cambio en la decisión respecto del destino del deudor se aprobará con el voto favorable de acreedores que representen créditos por un importe superior al 66.6% del monto total de créditos reconocidos, en primera convocatoria. En segunda convocatoria, se adoptará con igual porcentaje de créditos asistentes.

Cabe señalar que en los casos en que la Junta de Acreedores acuerda variar el destino del deudor concursado, de reestructuración a disolución y liquidación, caducan de pleno derecho las funciones del representante legal y de todos los órganos de la administración, las que son asumidas por el liquidador, a partir de la suscripción del Convenio de Liquidación.

¿PROCEDE EL PAGO EN ESPECIE EN LOS PROCEDIMIENTOS DE REESTRUCTURACIÓN?

En situaciones normales, el acreedor no puede ser obligado a recibir una prestación distinta a la originalmente convenida. Sin embargo, cuando el deudor ingresa al régimen concursal la extinción de las obligaciones a su cargo se hará en la forma. modo y momento que acuerde la Junta de Acreedores, órgano supremo de la empresa concursada. Y no podrá ser de otro modo, pues un régimen que privilegia el interés del colectivo de los acreedores y asume que estos últimos son los principales perjudicados por la situación de crisis de su deudor, debe dejar en quienes cuentan con los incentivos adecuados - precisamente los acreedores- la adopción sobre la maximización del valor del negocio y la recuperación eficiente de los créditos.

En ese sentido, la Junta de Acreedors podrá acordar un mecanismos de pago distinto al convenido inicialmente, oponible a la generalidad de acreedores, pero que observe un tratamiento homogéneo para todos los acreedores que concurran al proceso, por lo que sería contrario con este principio un acuerdo que, por ejemplo, disponga el pago a determinados acreedores con cosas distintas que a otros, sin justificación alguna.

Por ello, un acuerdo que disponga el pago en especie surtirá efectos solo en la medida que no lesiones los derechos de los acreedores, no implique un ejercicio abusivo del derecho, o no infrinjan una norma imperativa.

¿CÓMO DEBEN PAGARSE LOS CRÉDITOS DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL?

Con el fin de crear incentivos de inversión y financiamiento que fomenten la reestrcturación patrimonial del deudor, en los procesos de reestructuración no será aplicable el orden de preferencia legal, con excepción de la distribución de activos entre los acreedores del producto de la venta o transferencia de activos fijos del deudor.

En ese sentido, corresponderá al administrador pagar los créditos reconocidos por la autoridad concursal competente en la prelación y condiciones establecidas en el Plan de Reestructuración. Asimismo, será de cargo del administrador actualizar los créditos reconocidos y liquidar los intereses hasta la fecha de pago, aplicando la tasa establecida en el plan.

Los créditos originados antes de la publicación del aviso de difusión del procedimiento concursal, pero que no hubieren sido reconocidos por la autoridad concursal, serán pagados luego del vencimiento del plazo para el pago de los créditos reconocidos.

Cualquier pago efectuado por el administrador en ejecución del Plan de Reestructuración será imputado, en primer lugar, a las deudas por concepto de capital y luego a gastos e intereses, en ese orden.