NOTA DE INTERÉS: DEROGACIÓN DEL DECRETO DE URGENCIA 061-2009

El gobierno dio marcha atrás y nuevamente permitirá que los acreedores vinculados a una empresa con problemas de insolvencia, puedan tener derecho a voz y voto en la Junta de Acreedores de los procesos concúrsales que se llevan adelante bajo el amparo del INDECOPI.

El pasado sábado 13 de marzo se publico el Decreto de Urgencia 021-2010 que derogo otro (Decreto de Urgencia 061-2009, publicado en mayo del año pasado), el cual establecía que los acreedores vinculados no tenían derecho al voto en la junta de acreedores.

La norma que impedía el voto a los accionistas acreedores tuvo opiniones tanto en contra (al considerar que era su derecho como acreedores) como a favor (porque los acreedores vinculados solían tomar decisiones a favor de la empresa y no de los acreedores)

Durante la aplicación del D.U 061 fueron muy pocos los casos en que los acreedores vinculados se quedaron con sus acreencias y sin derecho a voto, pues la mayoría utilizo una válvula de escape permitida por la ley. Esta consistía en que los acreedores vinculados podían vender la acreencia a un tercero (con el cual muchas veces guardaban relación), el cual ya no era considerado vinculado.

Dado que la derogatoria se publico el sábado, la norma ya entro en vigencia. En el caso de los acreedores vinculados que vendieron sus acreencias, estos podían volver a adquirirlas y presentarse en la junta para votar. El Indecopi tendrá que volver a incluir las acreencias de los accionistas vinculados que sirven de base para el cálculo del quorum tanto para determinar la asistencia como la toma de acuerdos (el quorum se determina sobre la base del monto del crédito)

Luego de esta derogatoria queda en plena vigencia la ley de procedimientos concursales que permite a los acreedores vinculados votar, así como el articulo 59 de la misma ley, que precisa que si los acreedores vinculados suman mas del 50% de las acreencias deberán realizarse dos juntas, una para los vinculados y otra para los no vinculados y cualquier acuerdo debe ser aprobado por ambas juntas.

¿EXISTEN DOCUMENTOS QUE PRUEBAN LA EXISTENCIA DE UN CRÉDITO POR EL SOLO MÉRITO SU PRESENTACIÓN?

Para la Ley Concursal, ciertos documentos proporcionan certeza sobre el origen, existencia y cuantía y legitimidad de los créditos. Dentro de este grupo encontramos a las declaraciones o autoliquidaciones presentadas por el deudor ante entidades administradoras de tributos o de fondos provisionales y a los títulos valores.

En principio, la autoridad concursal deberá reconocer los créditos sustentados en tales títulos, siempre que la cuantía se desprenda del tenor de los mismos, pero observando necesariamente los precedentes de observancia obligatoria aprobados para este tipo de casos.

Por último, en el supuesto de réditos sustentados en sentencias o laudos arbitrales, la Comisión deberá pronunciarse en función de lo resuelto por la autoridad judicial y arbitral, siempre que hayan quedado consentidas o ejecutoriadas y su cuantía se desprenda del tenor de las mismas o que haya sido liquidada en ejecución de sentencia.

La autoridad concursal solo podrá suspender el reconocimiento por mandato expreso del Poder Judicial, árbitro o Tribunal Arbitral que ordene tal suspensión, o en caso que exista una sentencia o laudo arbitral que señale la nulidad o ineficacia de la obligación.

¿QUÉ OTROS CRITERIOS DEBEN OBSERVARSE PARA EL RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS SUSTENTADOS EN TÍTULOS VALORES?

En el supuesto de créditos comerciales que encuentran sustento en letras de cambio, por Resolución N° 023-96-TRI-SDC del 12 de agosto de 1996, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI estableció el siguiente criterio: “Las letras de cambio endosadas en descuentos, son títulos válidos para ser reconocidos como créditos frente a cualquiera de los giradores, aceptantes y endosantes declarados en estado de insolvencia, y que resulten obligados de acuerdo a los términos de la Ley de Títulos Valores”.

A través de este precedente, que mantiene su vigencia, se efectúa una interpretación general de la anterior Ley de Títulos Valores (pero que también resulta aplicable con la vigente Ley N° 27287), en cuanto a la diferencia existente entre la acción cambiaria y la obligación causal. De esta forma, establece que la obligación de aquellos deudores solidarios de un título valor (girador, aceptante y endosante) se mantiene frente al tenedor del título valor aun cuando dicho título no se encuentre vencido.

Por otro lado, respecto de las consecuencias que genera la falta de protesto de un título valor, mediante Resolución N° 0566-2000/TDC-INDECOPI de 18 de diciembre de 2000, se aprobó como precedente de observancia obligatoria el siguiente criterio: “La suspensión de la exigibilidad de las obligaciones del obligado principal de una letra de cambio, por encontrarse sujeto a un proceso concursal, no exime al tenedor de protestar dicho título valor a su vencimiento”.

En ese sentido, el tenedor de la letra de cambio debe igualmente proceder a efectuar el protesto para conservar las acciones cambiarias, las mismas que, si bien no podrán ser ejercidas como consecuencia de la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones del obligad principal, se mantendrán latentes hasta que dicha suspensión concluya.

No puede perderse de vista que en el caso de la inexigibilidad de las obligaciones del obligado principal, tal como ocurre con el aceptante sujeto a un proceso concursal, el protesto no implica necesariamente que éste se encuentre compelido pagar el crédito, sino que, en este caso, la diligencia de protesto tiene básicamente efectos conservativos de las acciones cambiarias.

En efecto, el obligado principal no puede ser forzado a pagar, pero ello no exime al tenedor de protestar la letra de cambio con la finalidad de: i) acreditar que el título valor no ha sido pagado; ii) acreditar el estado de la letra de cambio al momento del protesto e identificar a las personas obligadas; y iii) conservar y en su oportunidad ejercitar las acciones cambiarias, directa o de regreso.

Debe tenerse presente que la Ley N° 27287, Ley de Títulos Valores vigente desde el 17 de octubre de 2000, contiene una disposición expresa que ratifica este criterio al señalar que en los títulos valores sujetos a protesto, la insolvencia decretada no dispensa de la obligación de formalizar el protesto, salvo que haya liberado de ello mediante el pacto de no protesto.

Asimismo, en el mencionado precedente se estableció también que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1233 del Código Civil, cuando se perjudica un título valor por culpa del acreedor, opera una novación entre la obligación primitiva y la correlativa obligación cambiaria que origina el documento antes de perjudicarse, por una parte, y la nueva obligación que nace del documento perjudicado, por la otra, lo que implica además que esta última es inexigible hasta que se produzca su reconocimiento judicial, con lo cual si bien es pasible de ser reconocida como crédito en sede concursal, no devenga intereses moratorios hasta que se produzca el referido reconocimiento judicial.

¿CUÁL ES LA LABOR QUE DEBERÁ REALIZAR LA AUTORIDAD CONCURSAL PARA EL RECONOCIMINTO DE LOS CRÉDITOS COMERCIALES?

Dado que el reconocimiento de créditos afecta la participación de los demás acreedores en la Junta, por ejemplo en el peso de sus votos para la toma de decisiones sobre el destino del deudor, la Ley ha provisto a la autoridad concursal de facultades suficientes para hacer las investigaciones que resulten necesarias a fin de verificar la real existencia de los créditos invocados frente a un deudor. En estos casos, la Comisión no solo actúa en atención a los legítimos intereses del solicitante, sino de todos los demás posibles acreedores que podrían verse perjudicados por el reconocimiento de créditos inexistentes o que no correspondan realmente a lo adeudado por la insolvente.

Con este fin, por Resolución N° 070-97-TDC de 24 de marzo de 1997 se aprobó un precedente de observancia obligatoria aplicable para el reconocimiento de créditos de origen comercial, el cual señala lo siguiente: “Para efectos de la verificación a cargo de la autoridad administrativa, los acreedores podrán presentar la documentación que sustente los créditos invocados que consideren pertinente.

Sin embargo, cuando a criterio de la mencionada autoridad la documentación presentada no resulte suficiente, o cuando existan elementos que le hagan presumir una posible simulación de obligaciones, o cuando se detecte la posible existencia de vinculación entre la deudora y su acreedor, se debe verificar, necesariamente, el origen del crédito, investigando su existencia por todos los medios.

Cuando el crédito invocado está incorporado en una letra de cambio o cualquier otro título valor, resulta apropiado reconocer el crédito en mérito a la literalidad del título, en aplicación de los principios de simplicidad, celeridad y economía de los procedimientos administrativos.

Pero, al igual que el criterio general, si la autoridad administrativa presume la posible existencia de una vinculación entre las partes o tiene elementos de juicio que le haga suponer una simulación del crédito, debe necesariamente investigar la relación causal, es decir, el origen del crédito, para determinar su legitimidad.

En este caso, el reconocimiento de la obligación por parte de la empresa deudora no eximirá a la autoridad administrativa de su deber de verificación.

Tratándose de un acreedor endosatario, éste no requiere acreditar la existencia de un vínculo con la insolvente; lo que debe verificarse en este caso es que la operación que originó el título valor existió realmente y que el solicitante del reconocimiento recibió por endoso el título en forma legítima”.

En atención al citado precedente, la autoridad concursal debe verificar que se cumplan los supuestos legales par el reconocimiento de los créditos invocados frente a ella, ejerciendo en la etapa investigatoria de los procedimientos, las atribuciones y facultades que le confiere la Ley Concursal, así como el Título I del Decreto Legislativo N° 807.

Cabe mencionar que, en concordancia con lo señalado en la Ley Concursal, la Secretaría Técnica reconocerá sin más trámite los créditos de origen comercial, siempre y cuando exista coincidencia entre lo solicitado por el acreedor y lo declarado por el deudor. Solo en caso que no hubiera conciliación o se advirtiera cualquiera de las conductas previstas en el citado precedente, corresponderá que la Comisión se pronuncie.

¿CUÁL ES LA LABOR QUE DEBERÁ REALIZAR LA COMISIÓN PARA EL RECONOCIMIENTO DE LOS CRÉDITOS DE ORIGEN PREVISIONAL?

De acuerdo a lo establecido en el artículo 37 de la Ley de Creación del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, las liquidaciones para cobranza son los instrumentos mediante los cuales se determinan las obligaciones pendientes de pago que mantiene un empleador frente a una Administradora Privada de Fondos de Pensiones, a las cuales se les ha otorgado el carácter de título ejecutivo.
En los procedimientos concursales, la Ley atribuye el carácter de declaración jurada a este tipo de documentos. En ese sentido, las liquidaciones para cobranza tienen un carácter de verosimilitud respecto de los créditos contenidos en ellas.

De esta manera, cuando las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones presenten liquidaciones para cobranza emitidas en función de las remuneraciones reales de los trabajadores, las comisiones reconocerán los créditos contenidos en las mismas por el solo mérito de su presentación, siempre que cumplan con los requisitos y formalidades legales necesarios para tener mérito ejecutivo y estén debidamente suscritas por funcionario autorizado para tal fin, en quien recaerá la responsabilidad sobre la veracidad de la información contenida en ellas.

No obstante, si bien las liquidaciones para cobranza tienen mérito ejecutivo, no procederá reconocer los créditos invocados por la Administradora Privada de Fondos de Pensiones cuando éstos se sustenten en liquidaciones para cobranza emitidas tomando como base de cálculo la remuneración asegurable máxima del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio. Las liquidaciones para cobranza elaboradas sobre la base de esa mayor remuneración tienen un objetivo específico y corresponden al procedimiento administrativo que siguen tales entidades para el cobro de los aportes impagos, distinto de los procedimientos concursales y sus objetivos, en los que se debe determinar la composición real de la masa de acreedores.

Por este motivo, mediante Resolución N° 011-97-TDC de 17 de enero del 1997 modificada por Resolución N° 0100-2001/TDC-INDECOPI de 14 de febrero de 2001, se estableció el procedimiento que debe seguirse en el caso que una AFP solicite el reconocimiento de créditos derivados de aportes provisionales impagos, liquidados a partir de la máxima remuneración asegurable del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, pues de lo contrario éstos tendrían una participación manifiestamente excesiva e irreal, en perjuicio tanto del deudor como de los demás acreedores que sí presentaron un crédito cierto y por tanto verificable.

Este procedimiento es el siguiente:

a) Verificar que, además de presentar la liquidación para cobranza, la AFP haya declarado que en el historial provisional correspondiente no cuenta con información sobre la remuneración real.

b) Constatar si la información necesaria para determinar el monto real de los aportes provisionales impagos, o parte de ella, obra en alguno de los expedientes administrativos a su cargo, en cuyo caso la pondrá a disposición de la AFP para que ésta pueda reliquidar su acreencia.

c) En caso de no contar con toda o parte de la información relevante, en los expedientes a su cargo, deberá requerir a la empresa deudora la presentación de copia de las partes pertinentes del libro de planillas, de las boletas de pago o de cualquier otro documento en el que consten las remuneraciones de los trabajadores afiliados, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones previstas en el Decreto Legislativo N° 807, en caso de no absolverse el requerimiento en el plazo otorgado.

d) Absuelto el requerimiento, remitir a la AFP copia de la documentación recibida, para que modifique su solicitud reliquidando la deuda provisional sobre la base de las remuneraciones reales, luego de lo cual se procederá al reconocimiento de los créditos a partir de la nueva liquidación presentada.

e) Si la AFP no cumple con reliquidar su crédito, sobre la base de la información en poder de la Comisión o de sus entidades delegadas, de la presentada por el deudor o el historial provisional, según sea el caso, en el plazo concedido por la Comisión para tal efecto, se declarará infundada la solicitud.

En el supuesto de que ni la AFP cuente con la información necesaria ni la Comisión o entidad delegada correspondiente pudiera determinar el monto de las remuneraciones, se deberá declarar infundada la solicitud.

Cabe destacar que, en concordancia con lo señalado en la Ley Concursal, la Secretaría Técnica reconocerá sin más trámite los créditos de origen provisional, siempre y cuando exista coincidencia entre lo solicitado por el acreedor y lo declarado por el deudor. Solo en caso no hubiera conciliación, la Comisión aplicará el referido precedente, el cual mantiene plena vigencia.

¿A QUIEN LE ES OPONIBLE EL PRIMER ORDEN DE PREFERENCIA?

El artículo 2 del decreto Legislativo N° 856 precisa que el privilegio se extiende a quien sustituya total o parcialmente al empleador en el pago directo de las obligaciones laborales.

Si bien se ha generado algún nivel de interrogante la interpretación de la norma antes referida, la jurisprudencia concursal del INDECOPI ha interpretado que ésta debe ser entendida en el sentido de que el privilegio laboral se extenderá a favor del tercero que paga créditos laborales y que por efecto del pago sustituye al trabajador en sus derechos frente al empleador.

Al respecto, es importante tener en cuenta que en este caso se recogen las reglas del pago con subrogación del ordenamiento civil, según las cuales el tercero que paga una deuda sustituye al acreedor en sus derechos, a efectos de poder exigir al deudor una prestación igual a la satisfecha, gozando de las mismas garantías y privilegios establecidos a favor del crédito que él ha pagado. El objetivo de dicha norma es que ese tercero pueda recuperar el pago efectuado.

Sin embargo, como lo ha precisado también la jurisprudencia concursal, la norma bajo comentario no puede ser entendida en el sentido de que el trabajador podrá oponer el privilegio laboral de sus créditos incluso al tercero que se compromete voluntariamente a su pago, es decir a aquel que sustituye convencionalmente al empleador en la obligación de pago de dichos créditos y, por consiguiente, ingresa en el lado pasivo de la relación obligatoria, puesto que el privilegio laboral solo es oponible frente al empleador con el que se originaron los créditos, de modo que no puede ser opuesto a una persona distinta, porque ello abre la posibilidad de que en virtud de contratos de asunción de deuda, una empresa se obligue frente a trabajadores de otras empresas manteniendo el privilegio previsto para los créditos laborales y perjudicando en un supuesto concursal a sus propios acreedores, quienes verán reducidas las posibilidades de cobro de sus créditos.

¿QUÉ CRÉDITOS LABORALES TIENE EL PRIMER ORDEN DE PREFERENCIA?

La naturaleza alimentaría del credito laboral y el marco en el cual se genera caracterizado por la dependencia y subordinación del trabajador frente a su empleador, constituyen los argumentos que fundamentan el privilegio laboral.

En el ámbito concursal se otorgan el primer orden de preferencia a los créditos laborales, calificando como tales los originados del pago de remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, los créditos por aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o los regímenes provisionales administrados por la Oficina de Normalización Provisional, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u otros regímenes provisionales creados por ley, así como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran devengarse.

A su vez, el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 856 define como créditos laborales las remuneraciones, CTS, indemnizaciones, aportes impagos al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones y al Sistema Nacional de Pensiones.

De la lectura de las normas antes comentada se desprende que para que un crédito ostente el primer orden de preferencia en el pago, es decir, tenga una posición privilegiada frente a los otros acreedores del deudor concursado, no solo debe tener origen laboral, sino encontrarse dentro de aquellos mencionados en las normas en cuestión. Es decir, el crédito debe constituir remuneración o indemnización o provenir de alguna disposición legal que le otorgue la calidad de laboral.

Así tenemos que, dentro de la masa concursal, pueden existir créditos laborales con primer orden de preferencia – como por ejemplo, los originados en remuneraciones impagas, CTS y vacaciones no gozadas, etc – y también créditos laborales sin primer orden de preferencia, como por ejemplo aquellos pactados convencionalmente.