¿EN QUÉ MOMENTO SE DECLARA LA SITUACION DE CONCURSO?

La autoridad concursal declarara el concurso del deudor en los siguientes casos:

a) Cuando el o los acreedores rechacen el ofrecimiento de pago formulado por el deudor emplazado.

b) Cuando la oposición formulada por el deudor resulte infundada o improcedente.

c) Cuando el deudor se allane a la solicitud de sometimiento al procedimiento concursal; o,

d) Cuando el deudor no opte por alguna de las alternativas antes señaladas, dentro del plazo de veinte (20) días hábiles siguientes al emplazamiento por la Comisión.

Debe indicarse que en cualquiera de dichos supuestos, se declarara adicionalmente la disolución y liquidación del deudor en la resolución que declara la situación de concurso, siempre que sus perdidas acumuladas, deducidas las reservas, superen todo su capital social pagado.

¿ES POSIBLE DECLARAR EN LA RESOLUCIÓN DE INICIO DEL CONCURSO LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL DEUDOR?

A diferencia de la anterior Ley de Reestructuración Patrimonial, según la cual la decisión sobre el destino del deudor correspondía siempre a los acreedores, la actual Ley ha contemplado la posibilidad de que la autoridad concursal disponga directamente la disolución y liquidación del deudor en la resolución que declara su situación de concurso en caso que, como se dijo antes, este tenga perdidas acumuladas, deducidas las reservas, que superen el total de su capital social pagado.

La comisión ejercerá esta atribución tanto en el caso que el procedimiento concursal ordinario haya sido iniciado a pedido del propio deudor como a pedido de uno o varios acreedores.

Es importante señalar que la Ley impone este límite para solicitar la disolución y liquidación (perdidas del 100% del capital social pagado), por lo que el deudor no estará obligado a plantear dicha alternativa en caso que las perdidas de su capital social, deducidas las reservas, estén por debajo de ese limite.

Finalmente, debe indicarse que en el caso que la Comisión declare la disolución y liquidación del deudor, la Junta de Acreedores se instalara única y exclusivamente para elegir a sus autoridades, designar al liquidador, aprobar el Convenio de Liquidación o nombrar a un Comité, de ser el caso.

La Junta no podrá acordar la modificación del destino del deudor, salvo que demuestre a la autoridad concursal haber efectuado las acciones necesarias para que dicho deudor o su patrimonio deje el estado de reducción patrimonial previsto en la Ley como causal de liquidación directa.

¿CÓMO PASO MARVEL DE LA BANCARROTA A LA SOLVENCIA?

Extraido del New York Times Syndicate
Por Chris Zook.

El 31 de agosto del presente año Marvel Entertaiment Inc. acepto la oferta de compra por 4,000 millones de dólares de Disney Company, un escape del desastre para el gigante de historietas que incluso rivalizo la aventura mas espeluznante del Hombre Araña. Cuando Marvel se declaro en bancarrota en 1996, únicamente unos pocos visionarios fieles previeron un futuro viable, sin mencionar la forma de retomar el liderazgo y altas ganancias.

Sin embargo, como lo describí hace varios años en mi libro Unstoppable, esta reencarnación no es tan excepcional, pero sigue el patrón de cuatro partes que descubrimos en Bain & Company en un análisis de 20 años de transformaciones exitosas:

1. El Imperativo de un núcleo fuerte y diferenciado.

Marvel baso su renovación en volver a aplicar los activos mas fuertes del núcleo histórico de la empresa: su base de clientes leales, su biblioteca de 30,000 historietas probadas en el mercado y su marca.

2. El Valor de estar orientado a las ganancias.

El lucro en el mundo del entretenimiento ha cambiado radicalmente de lo análogo a lo digital, y de canales (por ejemplo, estaciones y revistas) a propietarios de contenido. La estrategia de Marvel se enfoca en las ganancias.

3. El Poder de una formula repetible.

Las transformaciones estratégicas exitosas no son las que encuentran una oportunidad singular grande, sino las que encuentran una formula iterable que toma los elementos mas fuertes del núcleo de una empresa y los vuelve a aplicar en situaciones nuevas una y otra vez. Esta es la verdad mas pura en el caso del interminable flujo de películas, juegos y personales de Marvel.

4. El potencial latente de los activos ocultos.

Encontramos que 90% de los retornos estratégicos fueron alimentados, parcialmente, por activos del núcleo comercial original, cuando este estaba en su climax, que había sido adaptados a nuevos ambientes. Lo anterior fue el caso del sector servicios de IBM, el negocio automotor de Harman Kardon que alimento su renovación, y de la diferenciación de interfaces de programas computacionales y la base de clientes jovenes y leales de Apple.

La lección final de Marvel, y otras empresas similares, es que para las firmas que intentan transformaciones grandes lo mas importantes es estar al tanto de sus principios centrales.

ALTERNATIVAS QUE TIENE EL DEUDOR AL APERSONARSE AL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO

Al apersonarse, el deudor podrá optar por alguna de las siguientes alternativas:

a) Pagar el integro de los créditos. En este caso, si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor podrá consignar judicialmente el integro del monto emplazado, en cuyo caso la obligación quedara extinguida. Mediante la consignación el deudor procede a depositar el dinero o el bien que debe en el lugar que el juez indique.

b) Ofrecer pagar el integro de los créditos materia del emplazamiento, en cuyo caso se otorgara al acreedor un plazo de diez (10) Diaz hábiles para dar su conformidad, considerándose su silencio como aceptación del ofrecimiento de pago. La Ley concursal ha eliminado la denominación prueba de solvencia prevista en la derogada Ley de Restructuración Patrimonial, según la cual el deudor podía acreditar su solvencia en caso que el acreedor no aceptara su ofrecimiento o propuesta de pago.

c) Oponerse a la existencia, titularidad, exigibilidad o cuantía de los créditos objeto del emplazamiento.

d) Allanarse a la solicitud, es decir, el deudor aceptara la existencia de las obligaciones invocadas, así como su incapacidad de pago, por lo que se someterá voluntariamente al procedimiento concursal.

Conviene advertir que la Ley Concursal prevé la posibilidad de que el deudor ejerza subordinadamente su pretensión, esto es, que presente en simultaneo una oposición y un ofrecimiento de pago. En ese supuesto, la Comisión se pronunciara en el mismo acto sobre ambas pretensiones, previo traslado al acreedor.

EL EMPLAZAMIENTO AL DEUDOR EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

El emplazamiento es el acto administrativo por el cual la autoridad concursal, luego de haber verificado el origen, existencia, legitimidad, cuantía y exigibilidad de los créditos invocados por el acreedor o acreedores, requiere al deudor a fin de que se apersone al procedimiento y ejerza cualquiera de los medios de defensa que le franquea la Ley.

El deudor deberá apersonarse al procedimiento dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a su notificación. Este plazo es improrrogable. De no hacerlo, la autoridad concursal procederá a declarar su situación de concurso.

Para admitir a trámite el apersonamiento del deudor, este deberá presentar la siguiente documentación:

a) Ficha de datos indicando su nombre o razón social, su actividad económica, su domicilio principal y el listado de las demás localidades geográficas en las que mantenga sedes administrativas o realice actividades productivas.

b) Copia del documento de identidad y del poder de su representante legal, de ser el caso.

c) Copia de los estados financieros de los dos últimos años con un cierre mensual cuya antigüedad no sea mayor de dos meses a la fecha del emplazamiento.

d) Copia de las fojas del Libro de Planillas correspondientes al ultimo mes.

e) Una relación detallada de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando la identidad y domicilio de cada acreedor, los montos adeudados por concepto de capital, intereses y gasto, así como la fecha de vencimiento de cada una de dichas obligaciones. Tal relación debe incluir las obligaciones de carácter contingente consignando la posición de ambas partes respecto de su existencia y cuantía. Dicha información no podrá tener una antigüedad mayor a dos meses a la fecha del emplazamiento y deberá reflejar las obligaciones del deudor contenidas en el balance general presentado.

f) Una relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles, de sus cargas y gravámenes. Esta información no podrá tener una antigüedad mayor de dos meses a la fecha del emplazamiento, así como deberá encontrarse ajustada a valores contables o de tasación y señalarse cual de los dos criterios se siguió. Deberá también reflejar los bienes del deudor contenidos en el balance general presentado y encontrarse conciliada con el mismo.

g) Una relación detallada de los créditos por cobrar del deudor, indicando sus posibilidades de recuperación. Esta información deberá reflejar los créditos del deudor que consten en el balance presentado y encontrarse conciliada con el mismo.

Evidentemente, la documentación exigible al deudor persona natural, sociedad conyugal o sucesión indivisa, será aquella que le sea aplicable.

ACTOS DEL DEUDOR QUE SERAN DECLARADOS INEFICACES FRENTE A LOS ACREEDORES DEL CONCURSO

Serán declarados ineficaces e inoponibles los actos jurídicos o contratos que no estén referidos a la marcha cotidiana y natural de la actividad del deudor, que reúnan los requisitos de perjuicio y no razonabilidad, y que hayan sido realizados por el deudor dentro del año anterior a la fecha en que solicito su acogimiento a alguno de los procesos concursales que prevé la norma; fue notificado de la resolución de emplazamiento o del inicio del procedimiento de disolución y liquidación.

Asimismo, se comprenden los siguientes actos jurídicos celebrados entre este ultimo momento hasta la fecha en que la Junta de Acreedores nombre o ratifique a la administración del deudor o se apruebe o suscriba el respectivo Convenio de Liquidación:

a) Pagos anticipados por obligaciones no vencidas, cualquiera sea la forma en que se lleven a cabo.

b) Pagos por obligaciones vencidas que no sean hechas de acuerdo a la forma estipulada en el contrato o en el Titulo respectivo.

c) Actos y contratos a titulo oneroso del deudor concursado que no estén referidos al desarrollo normal de su actividad.

d) Compensaciones con motivo de obligaciones reciprocas del deudor y sus acreedores.

e) Gravámenes y transferencias a titulo oneroso o gratuito realizadas por el deudor concursado con cargo a bienes de su propiedad.

f) Garantías sobre bienes del deudor realizadas dentro del plazo referido con el fin de asegurar el pago de obligaciones de fecha anterior

g) Ejecuciones judiciales o extrajudiciales del patrimonio del deudor efectuadas desde la fecha de publicidad del concurso; y,

h) Fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un menoscabo patrimonial del deudor.

Los actos de disposición que se realicen en virtud de cualquier cambio o modificaciones del objeto social del deudor, efectuado en el periodo anterior, serán evaluados en función de la naturaleza respectiva.

En ese sentido, la actividad de la autoridad concursal tiene por finalidad identificar los actos de disposición, de administración o de constitución de gravámenes realizados dentro de ese periodo de sospecha por el deudor concursado con la intención de afectar el patrimonio concursal, y a fin de que se declare la ineficacia e inoponibilidad de tales actos.

No obstante ello, la Ley reconoce que el tercero que, de buena fe, adquiere a titulo oneroso algún derecho del deudor que en el Registro Publico pertinente aparece con facultades para otorgarlo no resultaría afectado, una vez inscrito su derecho, con la ineficacia antes señalada.

IMPLICANCIAS DE LA FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE UNA SOCIEDAD CONCURSADA

El desarrollo de la actividad económica impulsa a las empresas a reorganizar o transformar su estructura corporativa interna, a fin de adaptarse eficientemente a los cambios que son consecuencia de una economía de mercado en un mundo globalizado.

La necesidad de reducir los costos de producción, ampliar la presencia en el mercado, captar mayores capitales de financiamiento, conseguir inversionistas o socios estratégicos, valerse de nuevos canales de distribución, consolidar la imagen empresarial, lograr mayores niveles de competencia o acogerse a beneficios tributarios, son algunos de los motivos por los cuales las empresas tienden a adoptar, en su oportunidad, cierta forma de reorganización o concentración empresarial.

En este sentido, la fusión es el más importante mecanismo de reorganización y concentración de empresas, siendo definida como la operación por la cual los patrimonios de dos o más personas jurídicas, de tal forma que en vez de coexistir varios entes corporativos, existirá en lo sucesivo uno solo.

El artículo 344 de la Ley General de Sociedades establece que la fusión mediante la cual dos o más sociedades se reúnen para formar una sola, implica la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas o absorbidas. Asimismo, la norma citada refiere que la nueva sociedad incorporante o absorbente, según sea el tipo de fusión, asume a título universal y en bloque los patrimonios de las sociedades incorporadas o absorbidas.

De acuerdo a lo establecido por el artículo 353 de la Ley General de Sociedades, la fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión, cesando en dicha fecha las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente.

Atendiendo a esta operación societaria, cabe preguntarse qué implicancias conllevaría el hecho que una sociedad sometida a un procedimiento concursal ordinario sea absorbida por otra en el periodo comprendido entre la fecha en que se publica el inicio del procedimiento hasta el momento en que la Junta nombre o ratifique a la administración del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Convenio de Liquidación, según sea el caso.

Al respecto, el artículo 19.3 inciso h) de la Ley General del Sistema Concursal establece que las fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un detrimento patrimonial podrán ser declarados ineficaces por el juez y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores, siempre que se hayan celebrado entre la fecha que presentó su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación hasta el momento en que la Junta nombre o ratifique a la administración del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Convenio de Liquidación, según sea el caso.

Asimismo, en el artículo 20 de la Ley General del Sistema Concursal señala que la declaración de ineficacia y su oponibilidad a los acreedores del concurso se tramitará en la vía del proceso sumarísimo y están legitimados para interponer dicha demanda la persona que ejerza la administración del deudor o el liquidador o uno o más acreedores reconocidos.

Como se aprecia, la norma es clara al señalar que la fusión por absorción resulta ineficaz e inoponible frente a los acreedores desde que la autoridad judicial la declara así y reintegre los bienes a la masa concursal. Sin embargo, considerando que la fusión por absorción de la sociedad concursada implica la extinción de ésta y en tanto no se declare su ineficacia, resulta eficaz, la interrogante que se plantea es qué sucedería con el procedimiento concursal que se encuentra en trámite.

A continuación traemos a colación algunas consideraciones:

1. La Ley General de Sociedades señala que desde que entra en vigencia el acuerdo de fusión cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente. En tal sentido, ¿correspondería que se declare la conclusión del procedimiento concursal? Y en todo caso, los acreedores podrían dirigirse contra el nuevo titular de la obligación, es decir, la sociedad absorbente no concursada, para satisfacer su crédito.

2. Según el Reglamento del Registro de Sociedades, la partida registral en la cual se asienta la sociedad absorbida es cerrada y se traslada a la partida registral de la absorbente, los asientos de la partida registral de la extinguida que queden vigentes. En consecuencia, ¿operaría la sucesión procesal sustituyéndose a la sociedad absorbida por la absorbente, conforme lo dispone el Código Procesal Civil? Esto conllevaría a que el procedimiento concursal ordinario continúe con la sociedad absorbente.

3. Finalmente, ¿la autoridad concursal podría dejar transcurrir el tiempo sin realizar acto administrativo alguno ni tramitar solicitud alguna, hasta que la autoridad judicial por iniciativa de parte declare la ineficacia de la fusión por absorción?.