ESTABLECEN CARTA FIANZA PARA LOS PROCESOS CONCURSALES

Mediante la Resolución N° 025-2013-INDECOPI/COD se aprobó la directiva que consagra las normas sobre las garantías que deben otorgar las entidades administradoras y liquidadoras conforme lo establece el artículo 120.5 de la Ley General del Sistema concursal. 

Esta directiva tiene por objeto determinar los alcances de la disposición contenida en el artículo 120.5 de la Ley General del Sistema Concursal. Se señala que, este artículo establece que en defecto del acuerdo de junta de acreedores, el Indecopi deberá exigir, a la entidad administradora o liquidadora, una carta fianza otorgada por una empresa del sistema financiero autorizada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, solidaria, irrevocable, incondicional y de realización automática a requerimiento del Indecopi, cada vez que la entidad administradora o liquidadora asuma la conducción de un procedimiento concursal por designación de la junta o la comisión. Asimismo, se señala que esta directiva será de observancia obligatoria respecto de todos los procedimientos en los que las juntas de acreedores o la Comisión de Procedimientos Concursales designen para el ejercicio del rol de administrador o liquidador de la masa concursal a una persona natural o jurídica registrada para tales efectos, conforme a lo dispuesto en los Capítulos V, VI y VII del Título II de la Ley General del Sistema Concursal.

En ese sentido, la directiva precisa que la carta fianza constituye un instrumento destinado a garantizar el correcto desempeño de las entidades administradoras y liquidadoras en los procedimientos a su cargo que podrá ser constituido cuando así lo estime conveniente la correspondiente junta de acreedores, para efectos de resguardar de manera prioritaria los derechos de los acreedores comprendidos en los respectivos procedimientos concursales. Se señala que, a falta de estipulación expresa de la junta de acreedores acerca de la carta fianza, conforme a lo referido en el numeral anterior, y cuando la Comisión de Procedimientos Concursales designe de oficio a una entidad liquidadora para que asuma la conducción de un procedimiento, tal instrumento se constituirá para asegurar el pago de las sanciones pecuniarias que, en resguardo de la legalidad y los derechos de los acreedores, los órganos funcionales del Indecopi puedan imponer a las entidades administradoras o liquidadoras.

Se ha establecido, además, que las entidades administradoras o liquidadoras que incumplan con la obligación de otorgar la carta fianza, podrán ser sancionadas por la correspondiente Comisión de Procedimientos Concursales conforme a lo previsto en el artículo 123.1 de la Ley General del Sistema Concursal. Asimismo, se señala que la autoridad competente para exigir a la entidad administradora o liquidadora el otorgamiento de la carta fianza en nombre del IndecopI, será la Comisión de Procedimientos Concursales a cargo del trámite del proceso concursal en el cual va a asumir funciones tal entidad. También se señala que la Comisión de Procedimientos Concursales deberá solicitar a la entidad administradora o liquidadora, la emisión de una carta fianza otorgada por una empresa del sistema financiero autorizada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP que sea solidaria, irrevocable, incondicional y de realización automática a requerimiento del Indecopi.

Finalmente, se ha dispuesto que, para efectos de determinar la cuantía de la carta fianza, la Comisión de Procedimientos Concursales competente tendrá que tener en cuenta el factor objetivo, consistente en la cuantía total de los créditos reconocidos en el procedimiento concursal a la fecha de designación de la entidad como administradora, de suscripción del respectivo convenio de liquidación o de designación de oficio a una entidad liquidadora al amparo del artículo 97.4 de la Ley General del Sistema Concursal, según sea el caso; y, el factor subjetivo, consistente en el historial de sanciones pecuniarias impuestas por los diversos órganos funcionales que integran el sistema concursal a la entidad registrada para actuar como administradora o liquidadora a nivel nacional desde el momento de inicio de sus actividades como tal.

OPONIBILIDAD DE LOS ACUERDOS DE CONDONACIÓN Y CAPITALIZACIÓN DE CRÉDITOS EN PROCESOS DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL

La Sala de Defensa de la Competencia N° 1 del Tribunal del INDECOPI mediante  Resolución N° 0086-2012/SC1-INDECOPI revocó la resolución de la Comisión de Procedimientos Concursales que redujo los créditos reconocidos a favor de uno de los acreedores como consecuencia del acuerdo de condonación de créditos que forma parte de la modificación de su plan de reestructuración. 

Según el colegiado, en los procedimientos de reestructuración patrimonial, el plan de reestructuración es el instrumento concursal aprobado por la junta de acreedores en ejercicio de la autonomía privada reconocida a sus integrantes, por la cual estos se encuentran facultados a regular sus propios intereses mediante la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas de contenido patrimonial a través de los mecanismos para llevar a cabo la reestructuración económico financiera del deudor. Para la determinación del contenido del plan de reestructuración (y sus modificatorias), los acreedores tienen plena libertad para elegir los mecanismos que consideren más convenientes para una recuperación eficiente de sus créditos, los cuales pueden consistir, por ejemplo, en la variación de las tasas de interés, otorgamiento de nuevas líneas de crédito para capital de trabajo de la empresa, la reprogramación de los plazos para el pago de sus créditos, e incluso la capitalización o la condonación de créditos, como ha ocurrido con la empresa concursada.

El artículo 67.1 de la Ley General del Sistema Concursal, establece que el plan de reestructuración aprobado por la junta obliga al deudor y a todos los acreedores comprendidos en el procedimiento, aun cuando se hayan opuesto a los acuerdos, no hayan asistido a la junta o no hayan solicitado oportunamente el reconocimiento de sus créditos. Sin embargo, en aquellos casos en los que dicho instrumento concursal contemple la capitalización o condonación de los créditos involucrados en el concurso, la interpretación de los artículos antes citados debe realizarse conjunta y sistemáticamente con el artículo 68.5 de la Ley General del Sistema Concursal, el cual establece que a los acreedores que hubiesen votado en contra, no hubiesen asistido a la junta o no hubiesen solicitado oportunamente el reconocimiento de sus créditos, les serán oponibles los acuerdos de capitalización o condonación de acreencias en los mismos términos que a los acreedores que, habiendo votado a favor del acuerdo, resulten menos afectados.

Esta excepción a la regla general de oponibilidad de los términos del plan de reestructuración constituye un mecanismo especial y extraordinario que se activa a favor de aquellos acreedores que hubiesen votado en contra, no hubiesen asistido a la junta o no hubiesen solicitado oportunamente el reconocimiento de sus créditos, únicamente ante acuerdos de la junta de acreedores cuyo contenido implique una afectación cercana o equivalente a la pérdida absoluta de su derecho de crédito.

En efecto, considerando que el objetivo de la norma concursal es la recuperación del crédito, la adopción de acuerdos tales como los de condonación o capitalización de créditos se presenta como una situación extrema en la que se privilegian otros factores antes que la satisfacción de los créditos.

Si bien en la experiencia en la tramitación de procedimientos concursales, la adopción de acuerdos de este tipo no resulta extraña, toda vez que los acreedores pueden acceder a renunciar al cobro de una parte de sus créditos o a capitalizar los mismos, si es que con ello alcanzan mejores condiciones de pago del saldo restante o se les presenta una vía para obtener otro tipo de ventajas económicas y/o relaciones societarias con la concursada; tales acuerdos no dejan de ser un acto de renuncia al derecho de crédito, en un caso, y la aceptación de una prestación distinta a la originalmente pactada (emisión de acciones de la deudora concursada, las mismas que, dada la situación de crisis patrimonial de la empresa no constituyen activos líquidos en la mayoría de los casos), en el otro, por lo que en estos casos la oponibilidad de tales acuerdos quedaría sujeta a la decisión de los acreedores afectados con ellos, dentro de los límites fijados por la norma.

En este sentido, la Sala considera que la regla excepcional que prevé la norma concursal en el artículo 68.5 no está orientada a inaplicar los términos que la junta de acreedores ha considerado para la extinción de los créditos, es decir, no implica una vulneración al principio de igualdad de trato entre los acreedores, sino que precisa la oponibilidad de tales términos, únicamente en situaciones que implican la pérdida casi total o absoluta del derecho de crédito para aquellos acreedores que no votaron a favor de dichos acuerdos, resultándoles aplicables para la extinción de sus créditos los términos de aquellos que, habiendo votado en favor de dichos acuerdos, resulten menos afectados con los mismos. En otras palabras, la aplicación de este dispositivo legal no conlleva a que existan acreedores que no asuman las pérdidas derivadas del procedimiento concursal como sí lo hacen los demás acreedores, sino que hace que este acreedor –que no participó de la junta, votó a favor del acuerdo o no solicitó el reconocimiento de sus créditos- no pierda más que aquellos que, habiéndose manifestado a favor de tales acuerdos, se vieron afectados en menor medida.

LA IMPUGNACION DE ACUERDO EN JUNTA DE ACREEDORES Y LA DENOMINADA PRUEBA DE LA RESISTENCIA

Si la impugnación es presentada por el deudor o acreedores que asistieron a la Junta, éstos deben impugnar el aucerdo respectivo en el plazo de Ley. Por el contrario, si no se hubiera asistido a la Junta, el plazo se computará desde que tomaron conocimiento del acuerdo, siempre que acrediten haber estado imposibilitados de conocer la convocatoria a dicha junta. en cualquier caso, el derecho a impugnar caducará a los quince días de adoptado el acuerdo.

Luego de ello, la Comisión correrá traslado de la impugnación al presidente de la Junta de Acreedores y al representante del deudor, según sea el caso, dentro de los conco días siguientes a la interposición de la impugnación. Con la Absolución o no del traslado por las personas antes indicada, la comisión deberá resolver la impugnación formulada.

Un extracto de la resolución que resuelve la pimpugnación será publicado en el diario oficial El Peruano. Excepcionalmente. ciando el número de acreedores sea reducido, la Comisión notificará la resolución al deudor, al administrador o liquidador y a cada uno de los acreedores reconocidos.

Prueba de Resistencia

Los principios que sustentan la denominada "Prueba de Resistencia" fueron recogidos por la Resolución N° 088-96-TDC emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI el 20 de noviembre de 1996 y publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de diciembre de 1996, la cual constituye precendete de observancia obligatoria.

Según dicho precedente administrativo, cuando en una impugnación de acuerdos de Junta de Acreedores se cuestione un vicio o defecto en la participación de uno o varios integrantes de la Junta, debe aplicarse la "prueba de la resistencia" para determinar si, en caso de declararse fundada la impugnación se afectaría la validez del acto impugnado. Si el vicio invocado no tuviera efectos sobre la validez de los acuerdos o de la reunión, la impugnación debe declararse infundada, independientemente del análisis que pueda hacerse de la causal de impugnación. Solo en caso que el vicio o defecto en la participación afectara la validez del acto impugnado, la Comisión emitirá pronunciamiento sobre éste.

Lo anterior implica que, en caso de producirse un cuestionamiento a las decisiones adoptadas en la Juntas de Acreedores, sustentadas en presuntos vicios o deficiencias en la participación de los acreedores apersonados al procedimiento, debe merituarse si el eventual error en que pudo haber incurrido en determinado aspecto resulta determinante o no para afectar el sentido de los temas materia de votación. Solamente si el error es relevante por causar una distorsión a la voluntad de la Junta deberá procederse al análisis de los hechos alegados por los impugnantes.

Para tal efecto, el mecanismo que se utiliza consiste en la representación de un escenario ficticio que incorpora, además de los créditos que participaron en la reunión, a aquellos supuestamente omitidos en ella y causantes del reclamo, considerándose además que tales créditos agregados habrían votado en sentido diametralmente opuesto al que siguió la mayoría de los votantes en la reunión. Si como consecuencia de ello el resultado del acuerdo es uno distinto al obtenido en la reunión se procederá a un análisis de las causales de la impugnación. Si por el contrario el sentido de la votación se mantiene en idéntica forma a aquel que dio ligar al reclamo, se entiende que el acuerdo "ha resistido", lo que implica que el acuerdo seguirá firme y no dará ligar a nulidad alguna.