¿QUIÉNES ESTÁN IMPEDIDOS DE ACOGERSE AL PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN?

Bajo la lógica expuesta anteriormente, no podrán acogerse a este procedimiento las empresas que tengan pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, que superen la totalidad del capital social pagado. Al respecto, debe indicarse que la Ley impone este límite (pérdidas del 100% del capital social pagado) con el objeto de que el deudor solicite su disolución y liquidación, por lo que los deudores que tengan pérdidas de su capital social por debajo de ese límite podrán solicitar su reestructuración patrimonial.

Tampoco podrán acogerse los deudores que hayan quedado sometidos al procedimiento concursal ordinario en aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil, toda vez que en este último caso la Ley Concursal establece la liquidación directa del patrimonio en crisis.

Finalmente, no podrán ingresar al procedimiento de reestructuración, aquellos sujetos de derecho que no desarrollen actividad empresarial, toda vez que la norma concursal busca otorgar soluciones a las crisis de personas naturales o jurídicas o entes corporativos que se organzian y se desenvuelven en el mercado en base a decisiones de carácter empresarial.

¿QUIÉNES PUEDEN ACOGERSE A UN PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL?

De acuerdo a la Ley Concursal, podrán acogerse a un procedimiento de reestructuración patrimonial las empresas que no tengan pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, que superen la totalidad de su capital social pagado. Ello puede verificarse revisando la cuenta del patrimonio neto del balance general de la empresa.

También podrán acogerse las personas naturales: sociedades conyugales o sucesiones indivisas, que acrediten encontrarse, cuando menos, en alguno de los siguientes supuestos:

a) Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad económica o empresarial desarrollada directamente y en nombre propio por el solicitante.

b) Que más de 2/3 partes de sus obligaciones se hayan originado en actividad empresarial desarrollada directamente por el solicitante y/o por terceras personas respecto de las cuales el solicitante haya asumido el deber de pago de sus obligaciones, incluyéndose para tales efectos, las indemnizaciones por responsabilidad civil derivadas del ejercicio de la referida actividad.

Lo anterior, sin embargo, no significa que el patrimonio o la empresa es de por sí viable económicamente, pues la determinación de si una empresa es o no viable a efectos de acordar su reestructuración patrimonial o disolución y liquidación, de ser el caso, corresponderá hacerla exclusivamente a la Junta de Acreedores, máximo órgano del deudor concursado.  La Ley Concursal únicamente ha establecido vías de acceso al procedimiento, con el objeto de no esperar situaciones de insuficiencia patrimonial o cesación de pagos tan extremas que tornen inviable cualquier viso de recuperación o reestructuración del patrimonio en crisis.

Cabe añadir, que el procedimiento de reestructuración patrimonial se inicia por decisión de la Junta de  acreedores, en caso acuerde la continuación de las actividades de la empresa o patrimonio del deudor. Para la adopción del acuerdo correspondiente se requerirá de una mayoría calificada de más del 66.6% de los acreedores reconocidos en primera convocatoria, y de igual porcentaje de créditos asistentes en segunda convocatoria.

¿QUÉ SE ENTIENDE POR REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL DENTRO DEL SISTEMA CONCURSAL?

Por Reestructuración Patrimonial se entiende el procedimiento concursal destinado a revertir una crisis económica manifiesta del deudor, a través de la implementación de diversos mecanismos orientados a maximizar el valor del negocio en crisis,  tales como la reestructuración operativa o financiera de la empresa; su reorganización corporativa (fusión, escisión y segregación patrimonial); la refinanciación de sus obligaciones, aporte de capital de trabajo, capitalización o condonación de deudas, etc.

Los acreedores tiene la libertad de establecer cualquier otro mecanismo de saneamiento, reflotamiento o reestructuración patrimonial que más convenga a sus intereses, en atención al principio de autonomía privada que inspira los procedimientos concursales, siempre que se cumplan con los requisitos mínimos y formalidades que establece la Ley Concursal.

¿ CÓMO DEBEN VOTAR LAS ACREEDORES VINCULADOS A LAS JUNTAS DE ACREEDORES?

La participación de acreedores vinculados en las Juntas de Acreedores puede posibilitar la adopción de acuerdos en desmedro de los acreedores no vinculados por cualquier razón concursado. De un lado, los acreedores vinculados por cualquier razón a su deudor asumirian como propios los intereses de este último o, en todo caso, perseguirían intereses comunes al del deudor y, por tanto, cualquier valoración sobre la viabilidad o no del negocio no se realizaría sobre patrones objetivos. La evaluación de los vinculados llevaría, en ese sentido, a tomar una decisión ineficiente sobre el destino del patrimonio del deudor que no estaría acorde con la estimación de los aceedores no vinculados.

De otro lado, dicha vinculación podría ser utilizada negativamente cuando se decide la forma de pago de las obligaciones, toda vez que con el voto de los acreedores vinculados podría establecerse condiciones que ubiquen a los acreedores no vinculados a ldeudor en una situación menos favorable que la prevista para aquellos.

Con el objeto de evitar que los acreedores identificados como vinculados por la autoridad concursal competente abusen de una posición mayoritaria en la Junta de Acreedores, para decidir el destino del patrimonio del deudor o definir una fórmula de pago que perjudique a los acreedores no vinculados, y como instrumento idóneo para proteger el crédito, se establece un sistema de voto por clases en virutd del cual los acreedores vinculados votarán por separado respecto de los acreedores no vinculados, al momento que se someta a consideración de la Junta de Acreedores la aprobación del destino del deudor, del Plan de Reestructuración, Convenio de Liquidación o Acuerdo Global de Refinanciación, y sus modificaciones.

La votación se realizará de las siguiente manera:

a) Para la aprobación de los temas antes señalados, en primera convocatoria se requerirá el voto favorable de más del 66.6% en la clase de los acreedores reconocidos como vinculados. Igual porcentaje se requerirá en la clase de los acreedores no vinculados.

b) En segunda convocatoria se requerirá el voto favorable de más del 66.6% de acreedores asistentes, en ambas clases.

Al respecto, el mecanismo que se utiliza consiste en la representación de un escenario ficticio que considera a la totalidad de los créditos reconocidos para determinar si el porcentaje de participación de los acreedores vinculados representa no más del 66.6% del monto total de créditos reconocidos. Así, por ejemplo, si en la composición de una Junta de acreedores existe un 90% de acreedores reconocidos por la Comisión, de los cuales el 77% constituye acreedores vinculados, la Comisión debe proceder a aplicar el voto por clases, por haberse superado el porcentaje antes indicado.

Acto seguido, deberá considerarse el universo de los acreedores vinculados y de los no vinculados para establecer el porcentaje de participación que corresponde a los acreedores en cada una de estas clases. En ese sentido, solo podrá aprobarse el destino del patrimonio del deudor así como la forma de pago de las obligaciones, si es que en las respectivas clases de acreedores se obtiene la mayoría calificada antes señalada.

Como lo ha señalado la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI mediante Resolución N° 401-2001/TDC-INDECOPI de 22 de junio de 2001, con esta regulación "(...) se pretende, por un lado, reducir el riesgo de que las decisiones de la Junta de Acreedores puedan verse distorcionadas y resultar ineficientes cuando los acreedores vinculados tengan la mayoría de la Junta y, por otro lado, limitar la posibilidad de que los acreedores vinculados abusen de su posición mayoritaria en la Junta de Acreedores conel único objeto de postergar el pago de los créditos de los acreedores no vinculados.  Por ello, al examinarse la vinculación entre deudor y sus acreedores, resulta fundamental que se analice la existencia de intereses concurrentes entre los acreedores vinculados a fin de manejar las decisiones que se adopten en la Junta, actuación concertada que deberpia evidenciar la persecución de intereses comunes al de la propia insolvente y que en el marco del proceso concursal podría originar la adopción de decisiones ineficientes que no respondan al interés legítimo de la colectividad de acreedores no vinculados".

¿CUALES SON LAS FORMALIDADES DE LAS ACTAS DE LAS JUNTAS DE ACREEDORES Y DEL COMITÉ?

Para la validez de las actas de las Juntas de Acreedores y del Comité deberan observarse las siguientes formalidades:
 
a) Las actas deben tener el contenido exigible para su aprobación.

b) El libro de actas debe estar legalizado por notario público.

c) El acta debe estar suscrita por el presidente de la Junta de Acreedores, el acreedor designado en la Junta y el representante de la Comisión, en aquellos casos donde su asistencia sea obligatoria. En el caso del Comité, el acta deberá estar suscrita por los menos por tres de sus miembros, bajo sanción de nulidad de dicho documento e ineficacia de los acuerdos que contiene.

d) En las Juntas en las que no participe el representante de la Comisión, el acta debe quedar suscrita por el presidente y el acreedor designado dentro de los diez días siguientes a la realización de la Junta.

Las juntas que se hayan suspendido y reanudado con posterioridad, por acuerdo de los acreedores asistentes, se consideraran una sola, debiendose levantar una única acta para la sesión respectiva.

Las actas de la Junta de Acreedores, debidamente certificadas por el presidente o el representante de la Comisión, de ser el caso, constituyen títulos ejecutivos a partir de la fecha de su aprobación, únicamente respecto de la ejecución de acuerdos relacionados al nombramiento y asunción de funciones de administradores y/o liquidadores.

Cabe señalar que la Autoridad Concursal podra elaborar ayudas memorias dejando constancia de la realizacion de una Junta de Acreedores y de los acuerdos adoptados en ella, solamente en aquellos casos en los que sea obligatoria la asistencia del representante de la Comisión Sin embargo, tales documentos no forman parte del acta de la junta y únicamente tienen valor referencial, por lo que no vinculan a la Comisión frente a los demás participes del procedimiento.

¿QUÉ ES EL LIBRO DE ACTAS?

El libro de actas es el documento en el que deberan constar todos los acuerdos tomados por la Junta de Acreedores, un resumen de lo acontecido en la reunión, asi como de las intervenciones y de los votos que los acreedores hayan emitido. El Comité también debera llevar el libro de actas que podra ser el mismo en que se incorporen las actas de la Junta de Acreedores.
 
En aplicación supletoria de lo establecido en el artículo 135 de la Ley General de Sociedades, el acta debera contener lo siguiente:

a) Lugar, fecha y hora en que se realizó la sesión o se reanudo la sesión suspendida, de ser el caso.

b) Indicación de si la Junta se celebra en primera o segunda convocatoria, de ser el caso.

c) Indicación de las fechas y los períodicos en que se publicaron los avisos de convocatoria, de ser el caso.

d) El nombre de la totalidad de acreedores reconocidos por la autoridad concursal competente y de los acreedores presentes en la sesión de Junta, con indicación del porcentaje de participación que corresponda a los acreedores en función de los créditos reconocidos, si la Junta se instala en primera convocatoria, o de los créditos asistentes, si se instala en segunda convocatoria. Si se tratase de la reunión de un Comité debera dejarse constancia de la asistencia de sus integrantes.

e) El nombre de quienes como presidente y/o vicepresidente de la Junta de Acreedores o del Comité.

f) El nombre de quién actuó como representante de la Comisión en aquellos casos donde su asistencia a la Junta sea obligatoria.

g) La forma y resultado de las votaciones y los acuerdos adoptados.

h) Un resumen de las intervenciones formuladas por los acreedores.
 
Corresponderá a la administración del deudor o al liquidador, segun corresponda, la elaboración de las respectivas actas de las Juntas de Acreedores, quedando obligados a presentar a la Comisión una copia del acta debidamente suscrita, dentro de un plazo no mayor de tres días contados a partir de la conclusión del plazo que tiene el presidente y el acreedor designado por la Junta para su suscripción. En el caso de las actas del Comité, su elaboración correspondera a la persona que designe dicho órgano delegado. En cualquier caso, será responsabilidad del presidente de la Junta de Acreedores o del Comité la conservación del libro de actas.