¿CUÁLES SON LOS EFECTOS DE LA APROBACIÓN O DESAPROBACIÓN DEL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN?

El Plan de Reestructuración aprobado con la mayoría exigida por la Ley será obligatorio y oponible para el deudor concursado, los acreedores que participaron en la Junta, los acreedores opositores al acuerdo, los acreedores tardíos y a aquellos acreedores ausentes o que aú no se han incorporado al procedimiento concursal.

Si se desaprobara el Plan de Reestructuración, la Junta podrá pronunciarse sobre el cambio en la decisión respecto del destino del deudor, siempre que dicho tema haya sido agendado y la Junta haya sido convocada conforme lo establece la Ley Concursal. Si la Junta no se pronunicara sobre esto último, la autoridad concursal deberá disponer la disolución y liquidación del deudor, mediante resolución motivada. esta decisión no podrá ser revertida en sede concursal por acuerdo de la Junta de Acreedores.

¿CUÁL ES LA MAYORÍA NECESARIA PARA APROBAR EL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN?

El Plan de Reestructuración se aprobará con el voto favorable de acreedores que representen créditos por un importe superior al 66.6% del monto total de créditos reconocidos, en primera convocatoria. en segunda convocatoria, se adoptará con igual porcentaje de créditos asistentes.

Para efectos de la validez y eficacia de dicho instrumento se requerirá, además, que el Plan de Reestructuración sea suscrito, en el mismo acto de su aprobación, por el presidente de la Junta de Acreedores y el representante de la administración. Debe indicarse que la Ley no se pronuncia respecto a si el representante de la Comisión debe o no intervenir en el acto de suscripción. Sin embargo, teniendo en consideración que la asistencia del representante de la Comisión a la Junta donde se aprueba el Plan de Reestructuración es obligatoria, sería necesario también que dicho representante suscriba el mencionado instrumento, dejándose constancia de tal hecho en el acta correspondiente.

Cabe añadir, que la Junta de Acreedores tendrá un plazo perentorio no mayor de 60 días para aprobar el Plan de Reestructuración, contando desde la aprobación del acuerdo de reestructuración. Si dentro de este plazo no se aprueba el Plan de Reestructuración o no se decide variar el destino de la empresa, siempre que el tema hubiera sigo agenciado, la autoridad concursal deberá disponer la disolución y liquidación del deudor, mediante resolución motivada. Esta decisión no podrá ser revertida en sede concursal por acuerdo de la Junta de Acreedores.

¿CUÁL DEBE SER EL CONTENIDO DE UN PLAN DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL?

El régimen concursal ha otorgado a los acreedores la libertad de determinar el contenido del negocio jurídico que va a regir la actividad del deudor, debido a que éstos son los más afectados por la crisis de la empresa o patrimonio y, por ende, se encuentra incentivados para tomar las decisiones más eficientes.

En ese sentido, la Ley no ha prohibido ningún mecanismo que, a criterio de los acreedores, sea necesario para promover la reestructuración de la empresa y, de esa manera, lograr el recupero efectivo de la totalidad de los créditos. En efecto, de acuerdo al espíritu con que el esquema concursal ha sido diseñado, los acreedores tiene la libertad para elegir los sistemas de reestructuración u otros necesarios para el reflotamiento de la empresa. De esa forma, se busca que sean los propios interesados quienes, en ejercicio de su autonomía privada, fijen el contenido del Plan de Reestructuración y opten por el esquema que mejor se adecue a sus intereses.

Sin embargo, la legislación concursal ha establecido limitaciones para el ejercicio de la autonomía privada de los acreedores, tales como el respeto al ordenamiento jurídico, el principio de buena fé y el principio de trato paritario, los mismos que podrían verse transgredidos, por ejemplo, con una actuación que configure un abuso de derecho.

Dentro de esas limitaciones, conviene mencionar los requisitos mínimos que debe contener el Plan de Reestructuración. La Ley ha establecido una serie de requisitos que ineludiblemente deben estar contenidos en el referido instrumento para su validez y eficacia. Estos son los siguientes:

a) Balance general a la fecha de elaboración del Plan de Reestructuración.

b) Las acciones que propone ejecutar la administración.

c) La relación de obligaciones originadas antes de la publicación del aviso de difusión del procedimiento concursal ordinario, aún cuando tengan la calidad de contingentes o no hubieren sido reconocidas por se materia de impugnación.

d) Las propuestas para el financiamiento de la inversión requerida para la reestructuración del deudor.

e) Régimen de intereses.

f) Política laboral a adoptarse.

g) Presupuesto que contenga los gastos y honorarios de la administración.

h) Estado de flujos de efectivo proyectado al tiempo previsto para el pago de la totalidad de las obligaciones comprendidas en el procedimiento.

Asimismo, todo Plan de Reestructuración deberá contener obligatoriamente, bajo sanción de nulidad, un cronograma de pagos, el cual deberá establecer las condiciones y plazos (modo, monto, prelación, lugar y fecha de pago de los créditos de cada acreedor) en que la recuperación de la totalidad de los créditos ha sido prevista, de acuerdo con el análisis de viabilidad de las actividades económicas de la empresa deudora efectuado por la Junta de Acreedores. Igualmente, el cronograma de pagos deberá establecer un régimen de provisiones de los créditos contingentes o los que no hubieren sido reconocidos y sean materia de impugnación.

Tal como lo ha señalado la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI en la Resolución N° 0331-2000/TDC-INDECOPI en la Resolución N° 0331-2000/TDC-INDECOPI de 9 de agosto de 1999, la inclusión de un cronograma de pagos en el plan tiene por finalidad eliminar cualquier incertidumbre respecto de la oportunidad y condiciones de pago de las obligaciones concursadas, no pudiendo tales elementos ser objeto de integración posterior por otras normas del ordenamiento jurídico.

Sin perjuicio de estos requisitos mínimos, consideramos que todo Plan de Reestructuración, en su aspecto formal, deberá establecer las reglas para su interpretación, así como las que le permitan a la Junta o al Comité interpretarlo o modificarlo sus cláusulas. De igual forma, deberá regular los eventos de incumplimiento, la forma de remediarlos y las consecuencias de los mismos, así como los mecanismos de solución de controversias.

Sería recomendable también que el Plan de Reestructuración contenga un código de conducta empresarial que implemente prácticas o políticas de gobierno corporativo, con la finalidad de reforzar la confianza de los acreedores y terceros hacia el deudor concursado y, con ello, permitir que la empresa sea rentable y pueda acceder a diversos beneficios, tales como mejores condiciones de acceso al mercado de capitales y al crédito en general, mejor imagen corporativa, mayores ventas y fidelidad de los clientes, mayor capacidad de atraer empleados talentosos, buenas relaciones laborales, mayor productividad, calidad y motivación del personal, menor reducción de supervisión estatal, posicionamiento diferenciado en el mercado, entre otros.

Las circunstancias actuales exigen que las empresas sean transparentes y responsables en su actuar cotidiano con todos los grupos de interés: acreedores, trabajadores, y la sociedad en egenral, de ahí que sea importante que un Plan de Reestructuración establezca, por ejemplo, las reglas a que debe sujetarse la administración de la empresa en relación con las operaciones con sus vinculados, con el manejo del flujo de caja y de los activos, con la adopción de normas contables y de gestión transparentes y, en general, las referentes a las normas sobre distribución de utilidades y reparto de dividendos durante la vigencia del acuerdo y los mecanismos para hacer efectivos los deberes de diligencias que corresponde a los administradores.

¿EN QUÉ CONSISTE EL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN?

La reestructuración patrimonial es una modalidad de procedimiento concursal que busca la conservación del deudor como agente económico en el mercado y, en este contexto, el Plan de Reestructuración constituye el marco dentro del cual el administrador y los acreedores del deudor concursado negocian las fórmulas y acciones necesarias para la continuación de las actividades de la empresa, así como las condiciones en que cada acreedor podrá hacer efectivo el recupero de sus créditos.

La Ley Concursal ha definido el Plan de Reestructuración como el negocio jurídico por el cual la Junta de Acreedores establece mecanismos diversos, tales como la capitalización, condonación, reprogramación de obligaciones u otros necesarios para llevar a cabo la reestructuración económica financiera del deudor, con la finalidad de extinguir las obligaciones comprendidas en el procedimiento y superar la crisis patrimonial que originó el inicio del mismo.

Debe indicarse que para efectos de la aprobación de dicho instrumento concursal por la Junta de Acreedores, la administración podrá presentar más de una propuesta de Plan de Reestructuración.

¿DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN EL SOCIO PUEDE EJERCER SU DERECHO DE SEPARACIÓN?

Sí, siempre que la Junta de Acreedores adopte alguno de los acuerdos que dentro de la Ley General de Sociedades o el estatuto de la empresa estén regulados como causales para el ejercicio del derecho de separación. La adopción de acuerdos referidos al cambio del objeto social, el traslado del domicilio social al extranjero, la creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones, la reorganización de la sociedad, por citar algunos, conceden al accionista el derecho de apartarse de la sociedad.

La Ley Concursal ha previsto un procedimiento diferente al establecido en la Ley General de Sociedades para el ejercicio del derecho de separación del accionista de la sociedad sometida a un procedimiento de reestructuración patrimonial. Así, el presidente de la Junta deberá publicar el acuerdo correspondiente en el diario oficial El Peruano, dentro de los diez días siguientes a su adopción, pudiendo el accionista ejercer su derecho de separación, solo dentro de los diez días posteriores a la publicación de dicho acuerdo, a través de carta notarial cursada a la administración designada por la Junta de Acreedores.

Sin embargo, debe tenerse en consideración que el retiro de un socio o accionista de la sociedad implica la reducción de su capital social, pues el ejercicio de tal derecho supone un reembolso de las acciones a favor del accionista beneficiado, lo cual puede poner en riesgo la intangibilidad del patrimonio concursal. Y si además se tiene en cuenta que la separación del socio durante el proceso de reestructuración daría lugar a la generación de obligaciones post concursales de cargo de la sociedad concursada, se ha previsto que el reembolso del valor de las acciones solo podrá hacerse efectivo luego de concluido el pago de la totalidad de créditos contenidos en el cronograma de pagos del Plan de Reestructuración, salvo acuerdo de la Junta en contrario.

Esta disposición encuentra su explicación en la asimetría informativa existente entre accionistas y acreedores, que supone el conocimiento privilegiado por parte de los primeros sobre la situación de crisis del negocio respecto de los segundos antes del inicio del procedimiento concursal, lo cual les otorga una posición de ventaja. En atención a ello, se busca impedir que aprovechándose de esta posición, generen nuevos pasivos que impliquen la despatrimonialización de la empresa.

No obstante lo anterior, cabe la posibilidad de que la Junta de Acreedores (acreedores externos) permita un cobro anticipado de los créditos por parte del accionista (acreedor interno), incluso antes de la extinción de los pasivos concursales. Sin embargo, para que tal acuerdo sea válido y obligatorio para todos los agentes que participan en el procedimiento concursal, deberá efectuarse una votación por clases, de tal modo que el acuerdo que permita el adelantamiento en el cobro por parte del accionista refleje la voluntad real de la Junta.

¿CUÁLES SON LAS ATRIBUCIONES DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS U OTRO ÓRGANO EQUIVALENTE Y DE LA JUNTA DE ACREEDORES DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL?

El régimen Concursal peruano ha implementado una legislación que privilegia el interés de los acreedores. Partiendo de considerar a éstos como principales perjudicados por la situación de crisis del deudor, se ha asumido que son ellos los que cuentan con incentivos adecuados para adoptar una mejor decisión y maximizar el valor del negocio (en lugar de los accionistas o titulares de la empresa que son los que toman las decisiones cuando el negocio es solvente), razón por la cual se les transfiere la facultad para evaluar la viabilidad del negocio en crisis y decidir su destino.

Esto es lo que ha venido a justificar el desapoderamiento que opera en el marco de un proceso de reestructuración patrimonial, en virtud del cual los accionistas o titulares del deudor concursado pierden el poder de gestión y disposición de su patrimonio, desplazándose el ejercicio de tales facultades, aunque de manera temporal, a la Junta de Acreedores, quien se constituye en máximo órgano de la empresa concursada, y sobre la cual recaerán las consecuencias de las nuevas relaciones jurídicas patrimoniales entabladas por el administrador o liquidador designados por la propia Junta. En razón a ello, la Junta queda facultada para realizar diversos actos orientados a la implementación de la reestructuración de la empresa, entre los cuales se pueden citar los siguientes:

a) Adoptar todos los acuerdos necesarios para la administración y funcionamiento del deudor durante el procedimiento.

b) Adoptar todos los acuerdos necesarios para la viabilidad de la reestructuración del deudor.

c) Pronunciarse sobre todos los asuntos que son de competencia de la Junta General de Accionistas.

d) Supervisar la ejecución del acuerdo de reestructuración patrimonial, para lo cual podrá adoptar todas las medidas que considere pertinentes.

e) Solicitar al administrador la elaboración de informes económicos financieros para evaluar la marcha del negocio.

f) Capitalizar los créditos y reajustar el capital social del deudor, de ser el caso, entre otros.

Debemos añadir que en el procedimiento de reestructuración patrimonial, el estatuto del deudor concursado mantiene su vigencia, por lo que deberá ser respetado por la propia Junta de Acreedores, a condición de que no se oponga a los acuerdos de esta última o a la Ley Concursal. En cualquier caso, la Junta podrá modificar el estatuto de la empresa, cumpliendo con las formalidades que establece la ley General de Sociedades.

NOTA:

La Junta General de Accionistas o titular de la empresa reasumirá las atribuciones que le corresponden de acuerdo al estatuto social y lo establecido por la Ley General de Sociedades, una vez declarada la conclusión del proceso de reestructuración por la autoridad concursada competente. En este caso, no serán susceptibles de revisión por la Junta General de Accionistas los acuerdos que hubieran adoptado la Junta de Acreedores durante el plazo de ejercicio de sus funciones.

¿QUÉ RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN PUEDE TENER EL DEUDOR DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN?

Luego de su instalación, la Junta de Acreedores desplaza a la Junta general de Accionistas u otro órgano de gestión de la empresa, asumiendo el control de la dirección y gestión del deudor concursado. En tal sentido, está entre sus principales atribuciones el designar el régimen de administración que conducirá la gestión del negocio y la representación del deudor, así como la ejecución de los actos que estén encaminados a conseguir la realización del objeto social, y todos aquellos que hayan sido aprobados por la Junta y que resulten necesarios para la reestructuración del patrimonio en crisis.

Cabe señalar que el régimen de administración designado será aplicable a cualquier persona jurídica, constituida bajo cualquiera de las formas previstas en la legislación. Así, por ejemplo, una sociedad que haya adoptado alguna de las formas previstas en la Ley General de Sociedades; o una empresa individual de responsabilidad limitada o empresas unipersonales; y, en general, cualquier organización comprendida dentro de los alcances de la Ley. Asimismo, el régimen le será aplicable a las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas, que tengan patrimonios empresariales, en lo que resulte pertinente.

En la Ley Concursal existen tres alternativas relativas al régimen de administración. La Junta de Acreedores podrá decidir entre las siguientes:

a) La continuación del mismo régimen de administración, en cuyo caso los directores, gerentes, administradores y representantes del deudor podrán permanecer en sus cargos hasta la conclusión del proceso de reestructuración, sin necesidad de ratificación al término del período que se hubiese establecido en el estatuto social del deudor o en el régimen de poderes, salvo que la Junta de Acreedores varíe dicho acuerdo. No obstante, la Junta podrá designar a dos representantes que tendrán la facultad de asistir a las sesiones de directorio, o el órgano equivalente según el tipo de deudor, con derecho a voz y a requerir información relativa a las actividades del deudor. A diferencia de la anterior Ley de Reestruturación Patrimonial, estos representantes no tienen derecho a voto ni derecho de veto respecto de acuerdos del directorio que supongan la disposición de activos de la empresa. Sin embargo, ello no obsta a que la propia Junta de Acreedores, en tanto órgano supremo de la empresa concursada, pueda modificar el estatuto de la empresa, incluyendo expresamente esa posibilidad.

El directorio, por otro lado, podrá reunirse las veces que considere conveniente, en función a las necesidades del proceso de reestructuración patrimonial, quedando obligado a reportar sus acciones a la Junta de Acreedores.

b) La administración de la empresa por un administrador inscrito ante la Comisión de Procedimiento Concursales del INDECOPI. A tal efecto, corresponderá a la Junta de Acrredores evaluar la capacidad técnica de las entidades administradoras inscritas en el registro correspondiente, y el administrador designado sustituirá de pleno derecho en sus facultades legales y estatutarias a los directores, gerentes, representantes legales y apoderados del deudor, sin reserva ni limitación alguna, pudiendo celebrar toda clase de actos y contratos a partir de su designación, salvo acuerdo en contrario de la Junta.

c) Un sistema de administración mixta que mantenga en todo o en parte la administración de la empresa y permita la participación de personas naturales o jurídicas en los cargos administrativos y directivos que considere pertinente. Las personas que tengan facultades de representación de la empresa deudora mantendrán las mismas hasta que sean revocadas en forma expresa. Debe precisarse que si se produce una vacante en un cargo de director, gerente, representante legal o apoderado, la Junta o el Comité de ser el caso, deberá designar a su reemplazante, teniendo en consideración, de ser posible, la propuesta de la Junta General de Accionistas o del órgano equivalente del deudor.

El acuerdo sobre el régimen de administración aplicable al deudor deberá adoptarse con la mayoría simple de más del 50% de créditos reconocidos, en primera convocatoria, y de igual porcentaje de créditos asistentes en segunda convocatoria. Cabe señalar que la Junta de Acreedores podrá delegar en el comité, en todo o en parte, la facultad para establecer el régimen de administración, en cuyo caso este órgano delegado deberá informar a la Junta el acuerdo que haya adoptado en cumplimiento de la delegación conferida, bajo responsabilidad, pudiendo la Junta ratificar el acuerdo de su órgano delegado o modificarlo, de ser el caso.

¿QUIÉNES ESTÁN IMPEDIDOS DE ACOGERSE AL PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN?

Bajo la lógica expuesta anteriormente, no podrán acogerse a este procedimiento las empresas que tengan pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, que superen la totalidad del capital social pagado. Al respecto, debe indicarse que la Ley impone este límite (pérdidas del 100% del capital social pagado) con el objeto de que el deudor solicite su disolución y liquidación, por lo que los deudores que tengan pérdidas de su capital social por debajo de ese límite podrán solicitar su reestructuración patrimonial.

Tampoco podrán acogerse los deudores que hayan quedado sometidos al procedimiento concursal ordinario en aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil, toda vez que en este último caso la Ley Concursal establece la liquidación directa del patrimonio en crisis.

Finalmente, no podrán ingresar al procedimiento de reestructuración, aquellos sujetos de derecho que no desarrollen actividad empresarial, toda vez que la norma concursal busca otorgar soluciones a las crisis de personas naturales o jurídicas o entes corporativos que se organzian y se desenvuelven en el mercado en base a decisiones de carácter empresarial.

¿QUIÉNES PUEDEN ACOGERSE A UN PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL?

De acuerdo a la Ley Concursal, podrán acogerse a un procedimiento de reestructuración patrimonial las empresas que no tengan pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, que superen la totalidad de su capital social pagado. Ello puede verificarse revisando la cuenta del patrimonio neto del balance general de la empresa.

También podrán acogerse las personas naturales: sociedades conyugales o sucesiones indivisas, que acrediten encontrarse, cuando menos, en alguno de los siguientes supuestos:

a) Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad económica o empresarial desarrollada directamente y en nombre propio por el solicitante.

b) Que más de 2/3 partes de sus obligaciones se hayan originado en actividad empresarial desarrollada directamente por el solicitante y/o por terceras personas respecto de las cuales el solicitante haya asumido el deber de pago de sus obligaciones, incluyéndose para tales efectos, las indemnizaciones por responsabilidad civil derivadas del ejercicio de la referida actividad.

Lo anterior, sin embargo, no significa que el patrimonio o la empresa es de por sí viable económicamente, pues la determinación de si una empresa es o no viable a efectos de acordar su reestructuración patrimonial o disolución y liquidación, de ser el caso, corresponderá hacerla exclusivamente a la Junta de Acreedores, máximo órgano del deudor concursado.  La Ley Concursal únicamente ha establecido vías de acceso al procedimiento, con el objeto de no esperar situaciones de insuficiencia patrimonial o cesación de pagos tan extremas que tornen inviable cualquier viso de recuperación o reestructuración del patrimonio en crisis.

Cabe añadir, que el procedimiento de reestructuración patrimonial se inicia por decisión de la Junta de  acreedores, en caso acuerde la continuación de las actividades de la empresa o patrimonio del deudor. Para la adopción del acuerdo correspondiente se requerirá de una mayoría calificada de más del 66.6% de los acreedores reconocidos en primera convocatoria, y de igual porcentaje de créditos asistentes en segunda convocatoria.

¿QUÉ SE ENTIENDE POR REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL DENTRO DEL SISTEMA CONCURSAL?

Por Reestructuración Patrimonial se entiende el procedimiento concursal destinado a revertir una crisis económica manifiesta del deudor, a través de la implementación de diversos mecanismos orientados a maximizar el valor del negocio en crisis,  tales como la reestructuración operativa o financiera de la empresa; su reorganización corporativa (fusión, escisión y segregación patrimonial); la refinanciación de sus obligaciones, aporte de capital de trabajo, capitalización o condonación de deudas, etc.

Los acreedores tiene la libertad de establecer cualquier otro mecanismo de saneamiento, reflotamiento o reestructuración patrimonial que más convenga a sus intereses, en atención al principio de autonomía privada que inspira los procedimientos concursales, siempre que se cumplan con los requisitos mínimos y formalidades que establece la Ley Concursal.

¿ CÓMO DEBEN VOTAR LAS ACREEDORES VINCULADOS A LAS JUNTAS DE ACREEDORES?

La participación de acreedores vinculados en las Juntas de Acreedores puede posibilitar la adopción de acuerdos en desmedro de los acreedores no vinculados por cualquier razón concursado. De un lado, los acreedores vinculados por cualquier razón a su deudor asumirian como propios los intereses de este último o, en todo caso, perseguirían intereses comunes al del deudor y, por tanto, cualquier valoración sobre la viabilidad o no del negocio no se realizaría sobre patrones objetivos. La evaluación de los vinculados llevaría, en ese sentido, a tomar una decisión ineficiente sobre el destino del patrimonio del deudor que no estaría acorde con la estimación de los aceedores no vinculados.

De otro lado, dicha vinculación podría ser utilizada negativamente cuando se decide la forma de pago de las obligaciones, toda vez que con el voto de los acreedores vinculados podría establecerse condiciones que ubiquen a los acreedores no vinculados a ldeudor en una situación menos favorable que la prevista para aquellos.

Con el objeto de evitar que los acreedores identificados como vinculados por la autoridad concursal competente abusen de una posición mayoritaria en la Junta de Acreedores, para decidir el destino del patrimonio del deudor o definir una fórmula de pago que perjudique a los acreedores no vinculados, y como instrumento idóneo para proteger el crédito, se establece un sistema de voto por clases en virutd del cual los acreedores vinculados votarán por separado respecto de los acreedores no vinculados, al momento que se someta a consideración de la Junta de Acreedores la aprobación del destino del deudor, del Plan de Reestructuración, Convenio de Liquidación o Acuerdo Global de Refinanciación, y sus modificaciones.

La votación se realizará de las siguiente manera:

a) Para la aprobación de los temas antes señalados, en primera convocatoria se requerirá el voto favorable de más del 66.6% en la clase de los acreedores reconocidos como vinculados. Igual porcentaje se requerirá en la clase de los acreedores no vinculados.

b) En segunda convocatoria se requerirá el voto favorable de más del 66.6% de acreedores asistentes, en ambas clases.

Al respecto, el mecanismo que se utiliza consiste en la representación de un escenario ficticio que considera a la totalidad de los créditos reconocidos para determinar si el porcentaje de participación de los acreedores vinculados representa no más del 66.6% del monto total de créditos reconocidos. Así, por ejemplo, si en la composición de una Junta de acreedores existe un 90% de acreedores reconocidos por la Comisión, de los cuales el 77% constituye acreedores vinculados, la Comisión debe proceder a aplicar el voto por clases, por haberse superado el porcentaje antes indicado.

Acto seguido, deberá considerarse el universo de los acreedores vinculados y de los no vinculados para establecer el porcentaje de participación que corresponde a los acreedores en cada una de estas clases. En ese sentido, solo podrá aprobarse el destino del patrimonio del deudor así como la forma de pago de las obligaciones, si es que en las respectivas clases de acreedores se obtiene la mayoría calificada antes señalada.

Como lo ha señalado la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI mediante Resolución N° 401-2001/TDC-INDECOPI de 22 de junio de 2001, con esta regulación "(...) se pretende, por un lado, reducir el riesgo de que las decisiones de la Junta de Acreedores puedan verse distorcionadas y resultar ineficientes cuando los acreedores vinculados tengan la mayoría de la Junta y, por otro lado, limitar la posibilidad de que los acreedores vinculados abusen de su posición mayoritaria en la Junta de Acreedores conel único objeto de postergar el pago de los créditos de los acreedores no vinculados.  Por ello, al examinarse la vinculación entre deudor y sus acreedores, resulta fundamental que se analice la existencia de intereses concurrentes entre los acreedores vinculados a fin de manejar las decisiones que se adopten en la Junta, actuación concertada que deberpia evidenciar la persecución de intereses comunes al de la propia insolvente y que en el marco del proceso concursal podría originar la adopción de decisiones ineficientes que no respondan al interés legítimo de la colectividad de acreedores no vinculados".

¿CUALES SON LAS FORMALIDADES DE LAS ACTAS DE LAS JUNTAS DE ACREEDORES Y DEL COMITÉ?

Para la validez de las actas de las Juntas de Acreedores y del Comité deberan observarse las siguientes formalidades:
 
a) Las actas deben tener el contenido exigible para su aprobación.

b) El libro de actas debe estar legalizado por notario público.

c) El acta debe estar suscrita por el presidente de la Junta de Acreedores, el acreedor designado en la Junta y el representante de la Comisión, en aquellos casos donde su asistencia sea obligatoria. En el caso del Comité, el acta deberá estar suscrita por los menos por tres de sus miembros, bajo sanción de nulidad de dicho documento e ineficacia de los acuerdos que contiene.

d) En las Juntas en las que no participe el representante de la Comisión, el acta debe quedar suscrita por el presidente y el acreedor designado dentro de los diez días siguientes a la realización de la Junta.

Las juntas que se hayan suspendido y reanudado con posterioridad, por acuerdo de los acreedores asistentes, se consideraran una sola, debiendose levantar una única acta para la sesión respectiva.

Las actas de la Junta de Acreedores, debidamente certificadas por el presidente o el representante de la Comisión, de ser el caso, constituyen títulos ejecutivos a partir de la fecha de su aprobación, únicamente respecto de la ejecución de acuerdos relacionados al nombramiento y asunción de funciones de administradores y/o liquidadores.

Cabe señalar que la Autoridad Concursal podra elaborar ayudas memorias dejando constancia de la realizacion de una Junta de Acreedores y de los acuerdos adoptados en ella, solamente en aquellos casos en los que sea obligatoria la asistencia del representante de la Comisión Sin embargo, tales documentos no forman parte del acta de la junta y únicamente tienen valor referencial, por lo que no vinculan a la Comisión frente a los demás participes del procedimiento.

¿QUÉ ES EL LIBRO DE ACTAS?

El libro de actas es el documento en el que deberan constar todos los acuerdos tomados por la Junta de Acreedores, un resumen de lo acontecido en la reunión, asi como de las intervenciones y de los votos que los acreedores hayan emitido. El Comité también debera llevar el libro de actas que podra ser el mismo en que se incorporen las actas de la Junta de Acreedores.
 
En aplicación supletoria de lo establecido en el artículo 135 de la Ley General de Sociedades, el acta debera contener lo siguiente:

a) Lugar, fecha y hora en que se realizó la sesión o se reanudo la sesión suspendida, de ser el caso.

b) Indicación de si la Junta se celebra en primera o segunda convocatoria, de ser el caso.

c) Indicación de las fechas y los períodicos en que se publicaron los avisos de convocatoria, de ser el caso.

d) El nombre de la totalidad de acreedores reconocidos por la autoridad concursal competente y de los acreedores presentes en la sesión de Junta, con indicación del porcentaje de participación que corresponda a los acreedores en función de los créditos reconocidos, si la Junta se instala en primera convocatoria, o de los créditos asistentes, si se instala en segunda convocatoria. Si se tratase de la reunión de un Comité debera dejarse constancia de la asistencia de sus integrantes.

e) El nombre de quienes como presidente y/o vicepresidente de la Junta de Acreedores o del Comité.

f) El nombre de quién actuó como representante de la Comisión en aquellos casos donde su asistencia a la Junta sea obligatoria.

g) La forma y resultado de las votaciones y los acuerdos adoptados.

h) Un resumen de las intervenciones formuladas por los acreedores.
 
Corresponderá a la administración del deudor o al liquidador, segun corresponda, la elaboración de las respectivas actas de las Juntas de Acreedores, quedando obligados a presentar a la Comisión una copia del acta debidamente suscrita, dentro de un plazo no mayor de tres días contados a partir de la conclusión del plazo que tiene el presidente y el acreedor designado por la Junta para su suscripción. En el caso de las actas del Comité, su elaboración correspondera a la persona que designe dicho órgano delegado. En cualquier caso, será responsabilidad del presidente de la Junta de Acreedores o del Comité la conservación del libro de actas.

¿QUÉ ENTEMOS POR CONCURSO?

El derecho tradicional define concurso como “la concurrencia de acreedores (de todos), mediante demanda judicial para el pago de sus créditos”. De esta manera se podía distinguir el estado concursal de la situación concursal.

Se entiende como estado concursal el resultante de una declaración formal de insolvencia emanada de un ente competente y tiene por supuesto – presupuesto – la incapacidad, temporal o definitiva, del deudor de cumplir (pagar) sus obligaciones.

La situación concursal surge como consecuencia del hecho que el deudor, ante situaciones de crisis económica-financiera, obviamente iniciales, transitorias y superables, que le impiden el cumplimiento ordinario o pago corriente de sus obligaciones, llama o convoca a Junta a todos los acreedores a efectos de solucionar esa situación deficitaria inicial mediante un Convenio, bajo las modalidades de un Refinanciamiento Global o de una Reprogramación de Pagos, solución contractual que le permita superar esa situación deficitaria y, a la vez, cumplir con el pago de todas sus obligaciones.

De ambas definiciones podemos concluir que cuando nos referimos al estado de insolvencia el concurso de acreedores es el producto de una declaración formal de insolvencia, provocada por los acreedores o por el propio deudor, como consecuencia de la incapacidad o imposibilidad de pagar; mientras que la situación concursal no requiere, ni precisa, de tal declaratoria. Tampoco existe, propiamente dicho, una incapacidad o imposibilidad de pagar, y por ello, bastará que existan algunos incumplimientos o dificultades económicas iniciales, transitorias y superables, pero que hagan pensar al deudor en la inminencia de una suspensión de pagos o una ulterior cesación definitiva de éstos, circunstancia que le impone la necesidad de convocar a sus acreedores a Junta a fin de solucionar la situación mediante el correspondiente convenio.

EL COMITÉ DE ACREEDORES: QUIÉNES LO CONFORMAN, SU FUNCIÓN Y LAS RESPONSABILIDADES DE SUS MIEMBROS

Con el propósito de tutelar adecuadamente el derecho de los acreedores, la Ley Concursal ha buscado que la conformación del Comité represente, en la medida de lo posible, los intereses variados que conforman la masa concursal. De esta forma, el Comité estará integrado por cuatro miembros: la presidencia le corresponde al presidente de la Junta de Acreedores, en su condición de miembro nato, mientras que los otros tres miembros deberán ser, entre ellos y con relación al presidente, acreedores reconocidos de distinto origen si los hubiera.

Así, por ejemplo, si el prsidente de la Junta es una institución bancaria, y los demás acreedores que componen dicho órgano colegiado son otras instituciones bancarias, entidades previsionales, acreedores laborales, acreedor tributario y varios proveedores, el Comité deberá conformarse necesariamente con la institución bancaria que ejerce el cargo de presdidente, y otros tres acreedores de distinto origen entre sí y el presidente.

Cabe señalar que el cargo de miembro del Comité no puede delegarse a otro acreedor.

Para la instalación del Comité y la adopción de acuerdos, se requerirá la asistencia y el voto favorable de tres de sus miembros. En caso de ausencia, renuncia o impedimento del presidente, lo reemplazará el vicepresidente. Si existiese empate en la adopción de un acuerdo el presidente o, en su caso, el vicepresidente tendrá voto dirimente.

Para tales efectos, el Comité está obligado a llevar un libro de actas que podrá ser el mismo en que se incorporen las actas de juntas de acreedores, en el cual registre sus acuerdos.

Finalmente, es responsabilidad del Comité cumplir los acuedos de la Junta de Acreedores. Asimismo, el presidente del Comité tiene la obligación de informar a la Junta sobre los cuerdos y acciones que adopte y realice en cumplimiento de la delegación conferida. Igualmente, el presidente deberá presentar a la Comisión, dentro de los diez días siguientes a la realización de la reunión del Comité, copia de la respectiva acta, suscrita por los asistentes. El incumplimiento de esas obligaciones hará al presidente responsable administrativamente frente a la Comisión.

Los miembros del Comité responden, ilimitada y solidariamente, ante los propios acreedores, accionistas y terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos cotrarios a la ley, al estatuto o por lo realizado con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Los miembros del Comité son igualmente responsables con los miembros que los hayan antecedido, por las irregularidades que éstos hubiesen cometido si, conociéndolas, no las denunciaren por escrito a la Junta de Acreedores.

¿QUÉ ES EL COMITÉ DE JUNTA DE ACREEDORES?

La Junta de Acreedores podrá elegir un Comité, al cual le delegue, en todo o en parte, las atribuciones que la ley le cofiere a la Junta, a excepción de las decisiones sobre el destino del patrimonio del deudor y la aprobación de los acuerdos referentes a la fórmula de pago de las obligaciones.

El Comité es u órgano de apoyo de la Junta de acreedores. Sus funciones principales son las siguientes:

a)  Monitorear la marcha de la empresa o negocio del deudor.

b) Informar al órgano deliberante de los acuerdos que adopte y las acciones que realice en cumplimiento de la delegación conferida.

c)  Dar cumplimiento a los acuerdos de la Junta de Acreedores, salvo que ésta haya dispuesto algo distinto.

Tratándose de un órgano delegado de la Junta de Acreedores, ésta deberá señalar expresamente cuáles son las facultades que le dlega al comité.

¿QUÉ SUCEDE SI EL PRESIDENTE O VICEPRESIDENTE DE JUNTA DE ACREEDORES NO ASUMEN SUS FUNCIONES?

A fin de no perjudicar el normal desarrollo de un procedimiento concursal, se establece que en un caso de imposibilidad, impedimento, ausencia o negativa injustificada del presidente o vicepresidente de la Junta de Acreedores, esta última elegirá por votación co mayoría simple a un acreedor que interinamente asumirá las funciones del presidente.

Si bien la ley Concursal no señala por cuánto tiempo deberá el acreedor designado ejercer las funciones del presidente, se entiende que corresponderá a la Junta de Acreedores fijar un plazo a fin de evitar duplicidad en las labores que les corresponde a las autoridades de la Junta.

Asimismo, para el caso concreto de ausencia del presidente o del vicepresidente en las reuniones de la Junta de Acreedores, ésta podrá elegir en cada sesión al acreedor que le presidirá.

¿CUÁLES SON LAS FUNCIONES DE LAS AUTORIDADES DE LA JUNTA DE ACREEDORES?

La designación de un presidente y un vicepresidente de la Junta de Acreedores responde al principio de autonomía privada que inspira los procedimientos concursales, y tiene por objeto establecer una adecuada organización en el desarrollo de las funciones de la Junta. En ese sentido, el presidente de la Junta de Acreedores tiene como funciones las siguientes:

a) Representar a dicho órgano colegiado al interior de la propia Junta y frente a los demás partícipes del procedimiento.

b) Representar al Comité de Acreedores, en su condición de miembro nato.

c) Convocar a la Junta de Acreedores y al Comité.

d) Conducir las sesiones de la Junta y del Comité.

e) Suscribir y conservar las actas de las Juntas y del Comité.

f) Suscribir el Plan de Reestructuración, el Convenio de Liquidación o el Acuerdo Global de Refinanciación.

El vicepresidente de la Junta de Acreedores cumple en principio las mismas funciones que el presidente, pero solo en caso de imposibilidad, impedimento, ausencia o negativa injustificada de este último. El papel que realiza el vicepresidente es más bien subsidiario.

En caso que el presidente o el vicepresidente incumplan con sus funciones, serán responsables administrativamente frente a la Comisión.

¿QUIÉNES SON Y CÓMO SE ELIGE A LAS AUTORIDADES DE LA JUNTA DE ACREEDORES?

El presidente y el vicepresidente son las autoridades de la Junta de Acreedores, quienes son elegidos entre los mismos acreedores luego de instalada la Junta. Cabe señalar que bajo la vigencia de la Ley de Reestructuración Patrimonial, la Junta debía pronunciarse también sobre la designación de un secretario de actas; sin embargo, la Ley Concursal actual ya no contempla esta figura, pues la función de conservación de las actas de la Junta - que antes era propia del secretario - ahora ha sido asumida directamente por el presidente. 

Para la adopción del acuerdo correspondiente se requerirá únicamente la mayoría de más del 50% de los créditos reconocidos, si la Junta se instala en primera convocatoria; y más del 50% de los créditos asistentes, si dicho órgano se instala en segunda convocatoria. 

Asimismo, constituye requisito indispensable para formalizar la elección de presidente y vicepresidente, que los acreedores elegidos manifiesten su aceptación antes de asumir el cargo, bajo sanción de nulidad.

¿QUÉ EFECTOS GENERAN LOS ACUERDOS ADOPTADOS POR MAYORIA?

Los acuerdos adoptados con las mayorías exigidas por la Ley son obligatorios y oponibles para todas las partes; esto quiere decir que dichos acuerdos surten efectos frente al deudor concursado y sus socios o accionistas, los acreedores que participaron en la Junta, los acreedores opositores al acuerdo, los acreedores tardíos (cuyos créditos han sido reconocidos tardíamente) y frente a aquellos acreedores ausentes o que aun no se han incorporado al procedimiento concursal. 

Se guarda armonía con lo que en materia societaria se conoce como el principio de las mayorías, l oque en el caso concreto significa que serán los acreedores que representen la mayoría de los créditos reconocidos los que harán prevalecer su voluntad en la Junta de Acreedores respecto de cada uno de los temas materia de la agenda.

¿CUÁLES SON LAS MAYORÍAS REQUERIDAS PARA QUE LA JUNTA DE ACREEDORES PUEDA ADOPTAR ACUERDOS?

En caso de no requerirse una votación especial por clases, los acuerdos de la Junta de Acreedores sobre el destino del deudor, la aprobación del Plan de Reestructuración, del Convenio de Liquidación y del Acuerdo Global de Refinanciación, de sus modificaciones, así como de aquellos que requieran mayoría calificada según la Ley General de Sociedades, se adoptarán, en primera convocatoria, con el voto favorable de los titulares de créditos por un importe superior al 66.6% del monto total de las obligaciones reconocidas por la Comisión. En segunda convocatoria, tales acuerdos se adoptarán con el voto favorable de los acreedores que representen más del 66.6% del total de los créditos asistentes. 

Los demás acuerdos se adoptarán, en primera convocatoria, con el voto favorable de más del 50% de los créditos reconocidos. En segunda convocatoria, se requerirá el voto favorable de acreedores que representen un porcentaje mayor al 50% del total de los créditos asistentes.

Cabe señalar que estas mayorías también serán aplicables para adoptar los acuerdos en el caso de las Juntas de Acreedores que se reúnan con posterioridad a su instalación.

¿CUÁLES SON LAS ATRIBUCIONES GENÉRICAS DE LA JUNTA DE ACREEDORES?

La Junta de Acreedores cuenta con las siguientes atribuciones genéricas:

a)   Decidir el destino del patrimonio del deudor.

b)  Supervisar la ejecución de los acuerdos que haya adoptado conforme al literal anterior, estando facultada para tomar todas las medidas que considere pertinentes.

c) Solicitar al administrador o liquidador, según corresponda, la preparación de los informes económicos-financieros que considere necesarios para la mejor adopción de sus acuerdos.

d)   Designar a un Comité elegido entre sus miembros, pudiendo delegar en él todas o parte de las atribuciones que le confiere la Ley, con excepción de la decisión sobre el destino del deudor, la aprobación del Plan de Reestructuración, del Convenio de Liquidación y de sus modificaciones; y,

e)   Ajustar el patrimonio del deudor cuando lo estime conveniente, luego de haber optado por la capitalización de los créditos en el marco de un procedimiento de reestructuración patrimonial.

En términos generales, los acreedores tienen un amplio margen de libertad para adoptar los acuerdos que más convengan a sus intereses. Ello, dado que al convertirse en los “verdaderos” propietarios de la empresa son los agentes económicos que cuentan con los mejores incentivos para decidir si asumen o no el riesgo que representaría mantener su “inversión”, teniendo en cuenta la situación de la empresa, con la consecuente afectación de la tasa de retorno de sus créditos.

Sin perjuicio de lo anterior, atendiendo a que los acuerdos de Junta de Acreedores tienen efectos erga omnes, el legislador ha previsto limitaciones para el ejercicio de la autonomía privada por los acreedores dentro de los procesos concursales. Estas limitaciones son el respeto al ordenamiento jurídico, el principio de buena fe y el principio de trato paritario.

DETERMINANDO LA VIABILIDAD DEL NEGOCIO EN UNA REESTRUCTURACIÓN EMPRESARIAL

La determinación de la viabilidad de un negocio es variable, pues depende de las características propias del negocio y del mercado en el cual el deudor desarrolla sus actividades económicas. No obstante ello, se puede considerar que un negocio es viable económicamente si el valor de la empresa en marcha es mayor o positivo respecto al valor de la liquidación de los activos. Es decir, las empresas son viables si y solo si se pueden transferir como negocios en marcha.

Es sumamente importante que los acreedores realicen un análisis de viabilidad del negocio en crisis previamente a la adopción del acuerdo de reestructuración patrimonial, pues solo de esa forma podrán identificar las causas que dieron origen a la crisis económica o financiera del deudor e implementar los mecanismos de reorganización, refinanciación o saneamiento necesarios para superar esa crisis.

En nuestro concepto, este análisis de viabilidad debería comprender las siguientes fases:

a) Perspectivas del Sector

En esta primera fase, los acreedores deberían preguntarse si existe mercado o no para seguir desarrollando la actividad económica del deudor. Es decir, si es previsible que las ventas del producto o servicio aumenten a partir de los cambios que se hagan al interior de la empresa deudora.

b) Reestructuración Interna

En esta segunda fase, los acreedores deberían preguntarse si es necesario hacer cambios en la empresa, para lo cual deberán valuar las alternativas que conduzcan a una mejor explotación del negocio en crisis. Estas alternativas podrían ser las siguientes: reestructuración corporativa, venta total o parcial del negocio, fusión con otra empresa, la incorporación de un operador o de un socio nacional o extranjero. En ese sentido, lo que debería determinarse en esta fase es qué tan eficiente puede ser la empresa, quiénes son los mejores para administrar el negocio y quién está en mejor capacidad para explotar eficientemente los activos del deudor.

c) Reestructuración Financiera

En esta última fase, los acreedores deberán preguntarse cuáles deberían ser las condiciones para el pago de los créditos y, además, quiénes estarían en posibilidad de arriesgar más por la empresa, a cambio de condiciones más favorables. El objetivo de esta fase  es convencer a los acreedores que reestructurar es mejor que liquidar.

Cabe señalar que una de las razones por las que generalmente fracasan los esquemas de reestructuración de empresas, es porque no se define de manera correcta la viabilidad del negocio en crisis. Una definición correcta de la viabilidad económica o financiera de un determinado negocio debería tomar en consideración las fases anteriormente señaladas.

¿SOBRE QUÉ TEMAS DEBE PRONUNCIARSE LA JUNTA DE ACREEDORES EN SU INSTALACIÓN?

En la reunión de instalación de la Junta de Acreedores, ésta podrá pronunciarse sobre los siguientes temas:

a) Elección de sus autoridades: específicamente, de un presidente y un vicepresidente. 

b) Decisión  sobre  el  destino  del  deudor, es decir,  optar  entre  la reestructuración o  la disolución y liquidación, de ser el caso. 

c) Aprobación del régimen de administración o la designación de un liquidador, según el caso. 

d) Aprobación del Plan de Reestructuración o del Convenio de Liquidación, según el caso. 

e) Elección del Comité de la Junta de Acreedores y decidir la delegación de facultades.

Cabe señalar que la Ley concursal ha establecido un régimen especial tratándose de empresas que hubieren perdido la totalidad de su capital social pagado o de deudores sometidos a procedimientos de disolución y liquidación iniciados en aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil. En estos casos, la Junta de Acreedores se instalará única y exclusivamente para elegir a sus autoridades, designar al liquidador, aprobar el Convenio de Liquidación o nombrar a un Comité, de ser el caso. La Junta no podrá acordar la modificación del destino del deudor, salvo que demuestre a la Comisión haber efectuado las acciones necesarias para que dicho deudor deje el estado de insuficiencia patrimonial o de cesación de pagos previstos como causales de liquidación directa.

A diferencia del régimen general, en los casos antes descritos la Junta de Acreedores se desarrollará en única convocatoria y se podrá instalar con la asistencia de cualquier acreedor reconocido. Sin embargo, si la Junta no se instala en la oportunidad prevista o dentro del término de treinta (30) días posteriores a la ocurrencia de dicho hecho no se implementa la liquidación mediante la adopción de los acuerdos necesarios para que ello ocurra, la Comisión designará, de oficio, a un liquidador.

¿ES POSIBLE SUSPENDER LA INSTALACIÓN DE LA JUNTA DE ACREEDORES?

Sí es posible. La autoridad concursal podrá suspender la instalación de la Junta de Acreedores de oficio o ha pedido del deudor o de acreedores que representen en conjunto más de 10% del monto total de los créditos reconocidos, siempre que medie una razón razonable y justificada.

En caso lo soliciten las partes, la Comisión dispondrá que los solicitantes otorguen una garantía idónea, para el caso de un eventual resarcimiento de los daños y perjuicios que hayan sido causados por tal suspensión. El monto de dicha garantía será determinado por la Comisión.