¿PROCEDE EL PAGO EN ESPECIE EN LOS PROCEDIMIENTOS DE REESTRUCTURACIÓN?

En situaciones normales, el acreedor no puede ser obligado a recibir una prestación distinta a la originalmente convenida. Sin embargo, cuando el deudor ingresa al régimen concursal la extinción de las obligaciones a su cargo se hará en la forma. modo y momento que acuerde la Junta de Acreedores, órgano supremo de la empresa concursada. Y no podrá ser de otro modo, pues un régimen que privilegia el interés del colectivo de los acreedores y asume que estos últimos son los principales perjudicados por la situación de crisis de su deudor, debe dejar en quienes cuentan con los incentivos adecuados - precisamente los acreedores- la adopción sobre la maximización del valor del negocio y la recuperación eficiente de los créditos.

En ese sentido, la Junta de Acreedors podrá acordar un mecanismos de pago distinto al convenido inicialmente, oponible a la generalidad de acreedores, pero que observe un tratamiento homogéneo para todos los acreedores que concurran al proceso, por lo que sería contrario con este principio un acuerdo que, por ejemplo, disponga el pago a determinados acreedores con cosas distintas que a otros, sin justificación alguna.

Por ello, un acuerdo que disponga el pago en especie surtirá efectos solo en la medida que no lesiones los derechos de los acreedores, no implique un ejercicio abusivo del derecho, o no infrinjan una norma imperativa.

¿CÓMO DEBEN PAGARSE LOS CRÉDITOS DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL?

Con el fin de crear incentivos de inversión y financiamiento que fomenten la reestrcturación patrimonial del deudor, en los procesos de reestructuración no será aplicable el orden de preferencia legal, con excepción de la distribución de activos entre los acreedores del producto de la venta o transferencia de activos fijos del deudor.

En ese sentido, corresponderá al administrador pagar los créditos reconocidos por la autoridad concursal competente en la prelación y condiciones establecidas en el Plan de Reestructuración. Asimismo, será de cargo del administrador actualizar los créditos reconocidos y liquidar los intereses hasta la fecha de pago, aplicando la tasa establecida en el plan.

Los créditos originados antes de la publicación del aviso de difusión del procedimiento concursal, pero que no hubieren sido reconocidos por la autoridad concursal, serán pagados luego del vencimiento del plazo para el pago de los créditos reconocidos.

Cualquier pago efectuado por el administrador en ejecución del Plan de Reestructuración será imputado, en primer lugar, a las deudas por concepto de capital y luego a gastos e intereses, en ese orden.

¿ES POSIBLE APROBAR LA FUSIÓN, ESCISIÓN O SEGREGACIÓN DE BLOQUES PATRIMONIALES DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN?

Los mecanismos de reorganización empresarial y segregación patrimonial previstos en la Ley General de Sociedades, tales como la transformación, fusión, escisión, segregación de bloques patrimoniales y reorganización simple, son figuras que pueden ser adoptadas en el marco de un procedimiento de reestructuración. Ello, porque éstas tienen como objetivo, entre otros, la redistribución de las actividades o descentralización empresarial, aspectos que pueden coadyuvar a sanear una empresa que atraviesa por situaciones de crisis económica.

Los acreedores pueden válidamente decidir aplicar cualquiera de dichos mecanismos para sustentar la reestructuración de un deudor concursado, siempre que los acuerdos contemplen las exigencias establecidas en el ordenamiento concursal y societario, así como los aspectos necesarios para el reflotamiento de la empresa.

Al tratarse de acuerdos que requieren mayoría calificada para su aprobación, los mismos deberán adoptarse con el voto favorable de acreedores que representen créditos por un importe al 66.6% del monto total de créditos reconocidos, en primera convocatoria. En segunda onvocatoria, se adoptará con igual porcentaje de créditos asistentes.

¿QUÉ SIGNIFICA CAPITALIZAR CRÉDITOS?

La capitalización consiste en la conversión de deuda por acciones que emite el deudor concursado a favor de los acreedores que han decidido capitalizar sus acreencias, lo cual genera el cambio de estatus del acreedor concursal por la accionista o socio del deudor.

Sin embargo, con el objeto de proteger a los accionistas, asociados o titular del deudor ante una posible dilución de su porcentaje participatorio que tienen al interior de la sociedad, la Ley Concursal les otorga la facultad de ejercer su derecho de suscripcíón preferente en el acto en que la Junta de Acreedores acuerde la capitalización de créditos.

En ese sentido, será nulo todo acuerdo de capitalización de crédito adoptado sin haberse convocado a los accionistas, asociados o titular del deudor en el respectivo aviso, salvo que estos últimos hubiesen renunciado expresamente a ejercer su derecho de suscripción preferente, mediante documento de fecha cierta.

Cabe destacar que el acuerdo de capitalización de créditos no dará lugar a lacreación de acciones que establezcan derechos distintos entre los acreedores que capitalicen. Esto significa que las acciones que se emitean deberán pertenecer a una misma clase de acciones, tener el mismo valor nominal, dar derecho a un voto por cada acción, y tener los mismos derechos y obligaciones que puedan corresponder a otras clases de acciones que tenga la sociedad.

Asimis, con el fin de fomentar el uso de la capitalización por parte de los acreedores en forma acorde con la satisfacción de los créditos y el fortalecimiento patrimonial del deudor, será conveniente que el Plan de Reestructuración establezca las normas sobre distribución de utilidades y reparto de dividendos durante la vigencia del procedimiento de reestructuración.

Si bien la capitalización de créditos da lugar al aumento del capital social de la empresa concursada, n oes necesario que el acuerdo correspondiente adoptado por la Junta de Acreedores se eleve a escritura pública para su inscripción en el Registro; bastará con la copia de dicho acuerdo, debidamente certificado por un representante de la Comisión.

Inscrito el acuerdo, la empresa deudora deberá expedir los certificados de acciones a favor de los acreedores que decidieron capitalizar sus acreencias, según lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley General de Sociedades.  Asimismo, las acciones que se emitan deberán registrarse en la matrícula de acciones de la sociedad, de ser el caso, conforme a los señalado en el artículo 92 del citado dispositivo legal.

¿QUÉ EFECTOS PRODUCE EL INCUMPLIMIENTO DEL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN?

Si bien la Ley Concursal establece que el solo pedido de un acreedor bastará para que proceda la disolución y liquidación del deudor por incumplimiento de los términos y condiciones del Plan de Reestructuración, consideramos que ello podría generar consecuencias indeseables para el éxito del proceso de reestructuración, toda vez que la decisión sobre si es viable o no el plan podría obedecer a estimaciones subjetivas del acreedor solicitante sin ajustarse necesariamente a los eventos de incumplimiento previstos en el propio plan.

Por ello, para efectos de evaluar si corresponde o no declarar la disolución y liquidación del deudor por incumplimiento del plan, estimamos que la autoridad concursal deberá verificar previamente si se han presentado o no alguno de los eventos de incumplimiento establecidos en dicho plan, y si se han fijado mecanismos previos que deberán observar los acreedores para exigir el cumplimiento o formas para remediar tales incumplimientos.

Solo en caso que se haya configurado algunas de las causales de incumplimiento previstas en el plan y, además, este último no haya establecido algún remedio frente a ese incumplimiento, procederá la delcaración de la disolución y liquidación del deudor. Ello tiene su justificación en el rol subsidiario que corresponde al Estado en los procedimientos concursales y el respeto de la autonomía privada de los acreedores.

NOTA: EN CASOS DE CONTROVERSIAS

El Plan de Reestructuración debe contener la designación del fuero jurisdiccional en el que serán resueltas las controversias que surjan durante su ejecución o interpretación. Dependiendo de lo que hubiera elegido la Junta de Acreedores, la Autoridad Competente podrá ser el árbitro o Tribunal Arbitral designado por las partes o, por el contrario, el juez especializado en lo civil del lugar donde se desarrolla el procedimiento de reestructuración, quien tramitará el proceso correspondiente en la vía sumarísima.  Si el Plan no indica qué fuer será el competente para resolver las controversias, se entenderá que es el fuero judicial.

¿QUÉ EFECTOS SURTE LA APROBACIÓN DEL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL RESPECTO A LOS TITULARES DE DEUDA CORRIENTE?

El Plan de Reestructuración no es oponible a los titulares de créditos postconcursales, los que deberán ser pagados a su vencimiento, pudiendo tales titulares ejecutar directamente el patrimonio del deudor en caso de incumplimiento, respetando el rango de las garantías que se hubiesen otorgado.

En efecto, en el caso de las deudas postconcursales que se generan en un procedimiento de reestructuración, no rige el principio de colectividad que supone el establecimiento de prioridades para el cobro de las deudas contraídas por el deudor con anterioridad a su situación de concurso, pues se entiende que estos créditos benefician a la masa y, por tanto, son créditos frente a ella, cuya exigibilidad escapa de los alcances de las normas concursales.

Esa es también la razón que explica por qué a los titulares de estos créditos no les está prohibido exigir el pago inmediato de su deuda vencida, ni le son oponibles las decisiones que puedan adoptarse en Junta de Acreedores respecto al patrimonio del deudor, a diferencia de lo qué sucede con los acreedores concursales.

Desde luego, lo anterior no impide que el acreedor titular de deuda postconcursal acepte expresamente que su deuda sea pagada después o conjuntamente con la deuda concursal, pues ello está dentro de la autonomía de la voluntad de los acreedores. En ese sentido, el plan le será oponible a dicho titular únicamente cuando manifieste expresamente su decisión de incorporar la deuda corriente a este instrumento concursal.

¿PRODUCE EFECTOS EL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN SOBRE LOS BIENES DEL DEUDOR QUE GARANTICEN OBLIGACIONES DE TERCEROS?

El Plan de Reestructuración no producirá efectos sobre los bienes del deudor que garanticen obligaciones de terceros, contraídas con anterioridad a la fecha de difusión de la situación de concurso del deudor, quedando facultado el titular del derecho real a ejecutar su garantía de acuerdo a los términos y condiciones originalmente pactadas.

A pesar de que este titular no participa en el procedimiento concursal, la existencia de su garantía real no puede ser desconocida y por tant su oportunidad subsiste para los acreedores concursales. Así, tal como se señalo en el precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI por Resolución N° 0091-2000/TDC-INDECOPI del 1 de marzo de 2000, el administrador designado por la Junta debe respetar los derechos reales de garantía.

En ese sentido, aprobado el Plan de Reestructuración y, dado que el mismo no es oponible al titular de un derecho de garantía constituido para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de terceros, este titular podrá porceder a ejecutar su derecho pues con la aprobación de dicho plan cesa la situación de protección del patrimonio de la insolvente. Dado que el Plan de Reestructuración no le es oponible, el titular del derecho real podrá proceder a la ejecución de su derecho real de acuerdo a los términos originalmente pactados. 

¿ EN QUÉ ES OPONIBLE EL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN A LOS TERCEROS GARANTES DEL DEUDOR?

Tanto el avalista como el fiador son garantes del obligado principal y no dejan de serlo, en principio, aun en el caso que la Junta de Acreedores de este último aprobara un Plan de Reestructuración. En ese sentido, la pregunta que surge es si el avalista o fiador deberían resultar obligados en igual forma que la establecida en el Plan de Reestructuración aprobado para el deudor principal.

De acuerdo a la Ley concursal vigente, el acreedor puede dirigirse contra el patrimonio de un tercero garante, incluso cuando el obligado principal se hallara sometido a un procedimiento concrusal. Una norma que impidiera esta posibilidad afectaría la función económica de las garantías constituidas sobre el patrimonio de terceros y encarecería el acceso al crédito. La Ley, entonces, ha querido independizar el trámite del procedimiento concursal de la posibilidad que tiene el acreedor de hacerse cobro de la deuda a través de las garantías personales que pactó prudentemente al momento de generarse el crédito.

Y esa misma lógica debería aplicarse respecto de los efectos del Plan de Reestructuración frente a los avalistas o fiadores, ya que la oponibilidad del plan se encuentra circunscrita a las partes que intervienene en el pocedimiento concursal. En ese sentido, consideramos que así como la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones que se deriva del acogimiento del deudor a un procedimiento concursal no impide que el acreedor pueda dirigirse contra el patrimonio de un tercero garante, las nuevas condiciones establecidas en el plan no deberían liberar a estos últimos de su condición de obligados. Interpretar lo contrario significaría debilitar el sistema de garantías que ha previsto la Ley para prevenir el incumplimiento de las obligaciones, con el consecuente riesgo que ello ocasionaría al sistema de crédito.

No obstante ello, la Ley ha establecido que los terceros garantes podrán desvincularse en los siguientes supuestos:

a) Que el propio acreedor beneficiario de las garantías constituidas vote a favor de las aprobación del Plan de Reestructuración. La justificación de este supuesto estaría dado por el hecho de que los acreedores que votan a favor de la aprobación deñ plan están aceptando la refinanciación de las obligaciones, por lo que sería incoherente que tales acreedores, por otra parte, se dirijan contra los terceros garantes respecto de las mismas obligaciones; o

b) Que los propios garantes hubiesen previsto el levantamiento de las garantías otorgadas, al momento de constituirse como tales. La ley ha querido brindar la posibilidad a aquellos teerceros que lo hubieran previsto oportunamente de desvincularse de sus obligaciones como garantesen caso que se pactaran condiciones distintas a las asumidas en el momento en que se generó el crédito, por ejemplo, si el plazo de las obligaciones se ampliara como consecuencia de la aprobación del Plan de Reestructuración. En un caso como éste, el garante que así lo hubiera previsto al momento de pactarse la obligación, podría invocar que no se le oponga la ampliación de plazos establecida en el Plan, toda vez que las obligaciones que asumió como garante se restringían a una deuda cuyo plazo era de dos años.

¿EN QUÉ CONDICIONES ES OPONIBLE AL ACREEDOR LABORAL Y AL TRIBUTARIO EL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN?

En lo que respecta al tratamiento que se le deba dar a la deuda concursal al momento de incorporarla al Plan de Reestructuración, la nueva norma concursal no ha limitado la posibilidad de que ciertos acreedores, por determinadas consideraciones, reciban un tratamiento diferenciado frente a otros acreedores, siempre que dicho tratamiento se sustente en parámetros objetivos. Sin embargo, si bien en los procesos concursales se permite un amplio margen de negociación entre el deudor y sus acreedores, en materia laboral y tributaria éste se encuentra limitado al cumplimiento de las normas de carácter obligatorio, tal como se expone a continuación:

A) Acreedores de Origen Laboral

a.1) Cronograma de Pagos

En primer término, la Ley Concursal establece que todo cronograma de pago deberá precisar, bajo sanción de nulidad del Plan de reestructuración, que de los fondos o recursos que se destinen al año para el pago de los créditos, por lo menos un 30% se asignará en partes iguales al pago de obligaciones laborales que tengan el primer orden de preferencia.

La Ley Concursal no reconoce sino el privilegio que la Constitución de 1993 confiere en el pago de las obligaciones derivadas de la relación laboral respecto de los demás créditos que pudiera mantener una empresa deudora. En ese sentido, si bien los procedimientos concursales importan la aplicación de un marco jurídico excepcional ante una situación de crisis empresarial en la cual un monto determinado de obligaciones se enfrenta a un patrimonio insuficiente para cubrirlas, aun dentro de este procedimiento, se debe respetar el privilegio constitucional otorgado a los créditos laborales.

De acuerdo a la Ley Concursal, no existe la posibilidad de que el representante de los créditos laborales decline este pago.

a.2) Disposición de Activos Fijos

Otra manifestación del privilegio de los créditos laborales se da en caso de la venta o transferencia de activos fijos de la empresa deudora. Así, de producirse este supuesto, la administración deberá pagar preferentemente tales créditos como el producto de la venta, no pudiendo los acreedores laborales renunciar a su derecho de cobro preferente.

Cabe indicar que la preferencia en el cobro se extiende también a los acreedores previsionales. Sin embargo, a diferencia de los acreedores laborales, la Ley les ha otorgado expresamente el derecho a renunciar al orden de cobro de los créditos que les corresponde en el caso de disposición de activos fijos, cuando así lo manifiesten de manera indubitable, pudiendo exigir a cambio garantías suficientes para decidir la postergación de su derecho preferente de cobro.

a.3) Política Laboral

Uno de los extremos respecto del cual necesariamente debe existir un pronunciamiento en el Plan de Reestructuración es el referido a la política laboral que aplicará la empresa concursada en su nueva condición. El contenido de esta política deberá respetar el marco de legalidad existente en materia laboral. Sin embargo, es posible adoptar acuerdos en los cuales se modifiquen algunas condiciones laborales preexistentes, si es que las mismas resultan insostenibles en la situación de la empresa concursada.

B) Acreedores de Origen Tributario

El Plan de Reestructuración Patrimonial le es oponible al acreedor tributario en las mismas condiciones aplicables a la mayoría de los acreedores incluidos en el orden de preferencia en el cual exista el mayor monto de créditos reconocidos. Al momento de incorporar la deuda tributaria al Plan de Reestructuración, debe tenerse en consideración las siguientes reglas:

• Los créditos calculados hasta la fecha de difusión de la situación de concurso del deudor no devengarán moras, recargos ni multas por falta de pago.
• La tasa de interés compensatorio de reprogramación de créditos será la que la Junta apruebe para la mayoría de los acreedores incluidos en el orden de preferencia en el cual exista el mayor monto de créditos reconocidos.
• El plazo de la reprogramación de los créditos no podrá exceder el plazo que sea aprobado para la mayoría de los acreedores incluidos en el orden de preferencia en el cual exista el mayor monto de créditos reconocidos.
• No podrá ser capitalizados ni condonados los créditos tributarios. No obstante pasará al quinto orden de preferencia la parte de los créditos de origen tributario que, encontrándose en el cuarto orden de preferencia, sea equivalente al porcentaje promedio capitalizado o condonado por los acreedores incluidos en el orden de preferencia en el cual exista el mayor monto de créditos reconocidos.

¿CUÁLES SON LOS EFECTOS DE LA APROBACIÓN O DESAPROBACIÓN DEL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN?

El Plan de Reestructuración aprobado con la mayoría exigida por la Ley será obligatorio y oponible para el deudor concursado, los acreedores que participaron en la Junta, los acreedores opositores al acuerdo, los acreedores tardíos y a aquellos acreedores ausentes o que aú no se han incorporado al procedimiento concursal.

Si se desaprobara el Plan de Reestructuración, la Junta podrá pronunciarse sobre el cambio en la decisión respecto del destino del deudor, siempre que dicho tema haya sido agendado y la Junta haya sido convocada conforme lo establece la Ley Concursal. Si la Junta no se pronunicara sobre esto último, la autoridad concursal deberá disponer la disolución y liquidación del deudor, mediante resolución motivada. esta decisión no podrá ser revertida en sede concursal por acuerdo de la Junta de Acreedores.

¿CUÁL ES LA MAYORÍA NECESARIA PARA APROBAR EL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN?

El Plan de Reestructuración se aprobará con el voto favorable de acreedores que representen créditos por un importe superior al 66.6% del monto total de créditos reconocidos, en primera convocatoria. en segunda convocatoria, se adoptará con igual porcentaje de créditos asistentes.

Para efectos de la validez y eficacia de dicho instrumento se requerirá, además, que el Plan de Reestructuración sea suscrito, en el mismo acto de su aprobación, por el presidente de la Junta de Acreedores y el representante de la administración. Debe indicarse que la Ley no se pronuncia respecto a si el representante de la Comisión debe o no intervenir en el acto de suscripción. Sin embargo, teniendo en consideración que la asistencia del representante de la Comisión a la Junta donde se aprueba el Plan de Reestructuración es obligatoria, sería necesario también que dicho representante suscriba el mencionado instrumento, dejándose constancia de tal hecho en el acta correspondiente.

Cabe añadir, que la Junta de Acreedores tendrá un plazo perentorio no mayor de 60 días para aprobar el Plan de Reestructuración, contando desde la aprobación del acuerdo de reestructuración. Si dentro de este plazo no se aprueba el Plan de Reestructuración o no se decide variar el destino de la empresa, siempre que el tema hubiera sigo agenciado, la autoridad concursal deberá disponer la disolución y liquidación del deudor, mediante resolución motivada. Esta decisión no podrá ser revertida en sede concursal por acuerdo de la Junta de Acreedores.

¿CUÁL DEBE SER EL CONTENIDO DE UN PLAN DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL?

El régimen concursal ha otorgado a los acreedores la libertad de determinar el contenido del negocio jurídico que va a regir la actividad del deudor, debido a que éstos son los más afectados por la crisis de la empresa o patrimonio y, por ende, se encuentra incentivados para tomar las decisiones más eficientes.

En ese sentido, la Ley no ha prohibido ningún mecanismo que, a criterio de los acreedores, sea necesario para promover la reestructuración de la empresa y, de esa manera, lograr el recupero efectivo de la totalidad de los créditos. En efecto, de acuerdo al espíritu con que el esquema concursal ha sido diseñado, los acreedores tiene la libertad para elegir los sistemas de reestructuración u otros necesarios para el reflotamiento de la empresa. De esa forma, se busca que sean los propios interesados quienes, en ejercicio de su autonomía privada, fijen el contenido del Plan de Reestructuración y opten por el esquema que mejor se adecue a sus intereses.

Sin embargo, la legislación concursal ha establecido limitaciones para el ejercicio de la autonomía privada de los acreedores, tales como el respeto al ordenamiento jurídico, el principio de buena fé y el principio de trato paritario, los mismos que podrían verse transgredidos, por ejemplo, con una actuación que configure un abuso de derecho.

Dentro de esas limitaciones, conviene mencionar los requisitos mínimos que debe contener el Plan de Reestructuración. La Ley ha establecido una serie de requisitos que ineludiblemente deben estar contenidos en el referido instrumento para su validez y eficacia. Estos son los siguientes:

a) Balance general a la fecha de elaboración del Plan de Reestructuración.

b) Las acciones que propone ejecutar la administración.

c) La relación de obligaciones originadas antes de la publicación del aviso de difusión del procedimiento concursal ordinario, aún cuando tengan la calidad de contingentes o no hubieren sido reconocidas por se materia de impugnación.

d) Las propuestas para el financiamiento de la inversión requerida para la reestructuración del deudor.

e) Régimen de intereses.

f) Política laboral a adoptarse.

g) Presupuesto que contenga los gastos y honorarios de la administración.

h) Estado de flujos de efectivo proyectado al tiempo previsto para el pago de la totalidad de las obligaciones comprendidas en el procedimiento.

Asimismo, todo Plan de Reestructuración deberá contener obligatoriamente, bajo sanción de nulidad, un cronograma de pagos, el cual deberá establecer las condiciones y plazos (modo, monto, prelación, lugar y fecha de pago de los créditos de cada acreedor) en que la recuperación de la totalidad de los créditos ha sido prevista, de acuerdo con el análisis de viabilidad de las actividades económicas de la empresa deudora efectuado por la Junta de Acreedores. Igualmente, el cronograma de pagos deberá establecer un régimen de provisiones de los créditos contingentes o los que no hubieren sido reconocidos y sean materia de impugnación.

Tal como lo ha señalado la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI en la Resolución N° 0331-2000/TDC-INDECOPI en la Resolución N° 0331-2000/TDC-INDECOPI de 9 de agosto de 1999, la inclusión de un cronograma de pagos en el plan tiene por finalidad eliminar cualquier incertidumbre respecto de la oportunidad y condiciones de pago de las obligaciones concursadas, no pudiendo tales elementos ser objeto de integración posterior por otras normas del ordenamiento jurídico.

Sin perjuicio de estos requisitos mínimos, consideramos que todo Plan de Reestructuración, en su aspecto formal, deberá establecer las reglas para su interpretación, así como las que le permitan a la Junta o al Comité interpretarlo o modificarlo sus cláusulas. De igual forma, deberá regular los eventos de incumplimiento, la forma de remediarlos y las consecuencias de los mismos, así como los mecanismos de solución de controversias.

Sería recomendable también que el Plan de Reestructuración contenga un código de conducta empresarial que implemente prácticas o políticas de gobierno corporativo, con la finalidad de reforzar la confianza de los acreedores y terceros hacia el deudor concursado y, con ello, permitir que la empresa sea rentable y pueda acceder a diversos beneficios, tales como mejores condiciones de acceso al mercado de capitales y al crédito en general, mejor imagen corporativa, mayores ventas y fidelidad de los clientes, mayor capacidad de atraer empleados talentosos, buenas relaciones laborales, mayor productividad, calidad y motivación del personal, menor reducción de supervisión estatal, posicionamiento diferenciado en el mercado, entre otros.

Las circunstancias actuales exigen que las empresas sean transparentes y responsables en su actuar cotidiano con todos los grupos de interés: acreedores, trabajadores, y la sociedad en egenral, de ahí que sea importante que un Plan de Reestructuración establezca, por ejemplo, las reglas a que debe sujetarse la administración de la empresa en relación con las operaciones con sus vinculados, con el manejo del flujo de caja y de los activos, con la adopción de normas contables y de gestión transparentes y, en general, las referentes a las normas sobre distribución de utilidades y reparto de dividendos durante la vigencia del acuerdo y los mecanismos para hacer efectivos los deberes de diligencias que corresponde a los administradores.

¿EN QUÉ CONSISTE EL PLAN DE REESTRUCTURACIÓN?

La reestructuración patrimonial es una modalidad de procedimiento concursal que busca la conservación del deudor como agente económico en el mercado y, en este contexto, el Plan de Reestructuración constituye el marco dentro del cual el administrador y los acreedores del deudor concursado negocian las fórmulas y acciones necesarias para la continuación de las actividades de la empresa, así como las condiciones en que cada acreedor podrá hacer efectivo el recupero de sus créditos.

La Ley Concursal ha definido el Plan de Reestructuración como el negocio jurídico por el cual la Junta de Acreedores establece mecanismos diversos, tales como la capitalización, condonación, reprogramación de obligaciones u otros necesarios para llevar a cabo la reestructuración económica financiera del deudor, con la finalidad de extinguir las obligaciones comprendidas en el procedimiento y superar la crisis patrimonial que originó el inicio del mismo.

Debe indicarse que para efectos de la aprobación de dicho instrumento concursal por la Junta de Acreedores, la administración podrá presentar más de una propuesta de Plan de Reestructuración.

¿DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN EL SOCIO PUEDE EJERCER SU DERECHO DE SEPARACIÓN?

Sí, siempre que la Junta de Acreedores adopte alguno de los acuerdos que dentro de la Ley General de Sociedades o el estatuto de la empresa estén regulados como causales para el ejercicio del derecho de separación. La adopción de acuerdos referidos al cambio del objeto social, el traslado del domicilio social al extranjero, la creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones, la reorganización de la sociedad, por citar algunos, conceden al accionista el derecho de apartarse de la sociedad.

La Ley Concursal ha previsto un procedimiento diferente al establecido en la Ley General de Sociedades para el ejercicio del derecho de separación del accionista de la sociedad sometida a un procedimiento de reestructuración patrimonial. Así, el presidente de la Junta deberá publicar el acuerdo correspondiente en el diario oficial El Peruano, dentro de los diez días siguientes a su adopción, pudiendo el accionista ejercer su derecho de separación, solo dentro de los diez días posteriores a la publicación de dicho acuerdo, a través de carta notarial cursada a la administración designada por la Junta de Acreedores.

Sin embargo, debe tenerse en consideración que el retiro de un socio o accionista de la sociedad implica la reducción de su capital social, pues el ejercicio de tal derecho supone un reembolso de las acciones a favor del accionista beneficiado, lo cual puede poner en riesgo la intangibilidad del patrimonio concursal. Y si además se tiene en cuenta que la separación del socio durante el proceso de reestructuración daría lugar a la generación de obligaciones post concursales de cargo de la sociedad concursada, se ha previsto que el reembolso del valor de las acciones solo podrá hacerse efectivo luego de concluido el pago de la totalidad de créditos contenidos en el cronograma de pagos del Plan de Reestructuración, salvo acuerdo de la Junta en contrario.

Esta disposición encuentra su explicación en la asimetría informativa existente entre accionistas y acreedores, que supone el conocimiento privilegiado por parte de los primeros sobre la situación de crisis del negocio respecto de los segundos antes del inicio del procedimiento concursal, lo cual les otorga una posición de ventaja. En atención a ello, se busca impedir que aprovechándose de esta posición, generen nuevos pasivos que impliquen la despatrimonialización de la empresa.

No obstante lo anterior, cabe la posibilidad de que la Junta de Acreedores (acreedores externos) permita un cobro anticipado de los créditos por parte del accionista (acreedor interno), incluso antes de la extinción de los pasivos concursales. Sin embargo, para que tal acuerdo sea válido y obligatorio para todos los agentes que participan en el procedimiento concursal, deberá efectuarse una votación por clases, de tal modo que el acuerdo que permita el adelantamiento en el cobro por parte del accionista refleje la voluntad real de la Junta.

¿CUÁLES SON LAS ATRIBUCIONES DE LA JUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS U OTRO ÓRGANO EQUIVALENTE Y DE LA JUNTA DE ACREEDORES DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL?

El régimen Concursal peruano ha implementado una legislación que privilegia el interés de los acreedores. Partiendo de considerar a éstos como principales perjudicados por la situación de crisis del deudor, se ha asumido que son ellos los que cuentan con incentivos adecuados para adoptar una mejor decisión y maximizar el valor del negocio (en lugar de los accionistas o titulares de la empresa que son los que toman las decisiones cuando el negocio es solvente), razón por la cual se les transfiere la facultad para evaluar la viabilidad del negocio en crisis y decidir su destino.

Esto es lo que ha venido a justificar el desapoderamiento que opera en el marco de un proceso de reestructuración patrimonial, en virtud del cual los accionistas o titulares del deudor concursado pierden el poder de gestión y disposición de su patrimonio, desplazándose el ejercicio de tales facultades, aunque de manera temporal, a la Junta de Acreedores, quien se constituye en máximo órgano de la empresa concursada, y sobre la cual recaerán las consecuencias de las nuevas relaciones jurídicas patrimoniales entabladas por el administrador o liquidador designados por la propia Junta. En razón a ello, la Junta queda facultada para realizar diversos actos orientados a la implementación de la reestructuración de la empresa, entre los cuales se pueden citar los siguientes:

a) Adoptar todos los acuerdos necesarios para la administración y funcionamiento del deudor durante el procedimiento.

b) Adoptar todos los acuerdos necesarios para la viabilidad de la reestructuración del deudor.

c) Pronunciarse sobre todos los asuntos que son de competencia de la Junta General de Accionistas.

d) Supervisar la ejecución del acuerdo de reestructuración patrimonial, para lo cual podrá adoptar todas las medidas que considere pertinentes.

e) Solicitar al administrador la elaboración de informes económicos financieros para evaluar la marcha del negocio.

f) Capitalizar los créditos y reajustar el capital social del deudor, de ser el caso, entre otros.

Debemos añadir que en el procedimiento de reestructuración patrimonial, el estatuto del deudor concursado mantiene su vigencia, por lo que deberá ser respetado por la propia Junta de Acreedores, a condición de que no se oponga a los acuerdos de esta última o a la Ley Concursal. En cualquier caso, la Junta podrá modificar el estatuto de la empresa, cumpliendo con las formalidades que establece la ley General de Sociedades.

NOTA:

La Junta General de Accionistas o titular de la empresa reasumirá las atribuciones que le corresponden de acuerdo al estatuto social y lo establecido por la Ley General de Sociedades, una vez declarada la conclusión del proceso de reestructuración por la autoridad concursada competente. En este caso, no serán susceptibles de revisión por la Junta General de Accionistas los acuerdos que hubieran adoptado la Junta de Acreedores durante el plazo de ejercicio de sus funciones.

¿QUÉ RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN PUEDE TENER EL DEUDOR DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN?

Luego de su instalación, la Junta de Acreedores desplaza a la Junta general de Accionistas u otro órgano de gestión de la empresa, asumiendo el control de la dirección y gestión del deudor concursado. En tal sentido, está entre sus principales atribuciones el designar el régimen de administración que conducirá la gestión del negocio y la representación del deudor, así como la ejecución de los actos que estén encaminados a conseguir la realización del objeto social, y todos aquellos que hayan sido aprobados por la Junta y que resulten necesarios para la reestructuración del patrimonio en crisis.

Cabe señalar que el régimen de administración designado será aplicable a cualquier persona jurídica, constituida bajo cualquiera de las formas previstas en la legislación. Así, por ejemplo, una sociedad que haya adoptado alguna de las formas previstas en la Ley General de Sociedades; o una empresa individual de responsabilidad limitada o empresas unipersonales; y, en general, cualquier organización comprendida dentro de los alcances de la Ley. Asimismo, el régimen le será aplicable a las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones indivisas, que tengan patrimonios empresariales, en lo que resulte pertinente.

En la Ley Concursal existen tres alternativas relativas al régimen de administración. La Junta de Acreedores podrá decidir entre las siguientes:

a) La continuación del mismo régimen de administración, en cuyo caso los directores, gerentes, administradores y representantes del deudor podrán permanecer en sus cargos hasta la conclusión del proceso de reestructuración, sin necesidad de ratificación al término del período que se hubiese establecido en el estatuto social del deudor o en el régimen de poderes, salvo que la Junta de Acreedores varíe dicho acuerdo. No obstante, la Junta podrá designar a dos representantes que tendrán la facultad de asistir a las sesiones de directorio, o el órgano equivalente según el tipo de deudor, con derecho a voz y a requerir información relativa a las actividades del deudor. A diferencia de la anterior Ley de Reestruturación Patrimonial, estos representantes no tienen derecho a voto ni derecho de veto respecto de acuerdos del directorio que supongan la disposición de activos de la empresa. Sin embargo, ello no obsta a que la propia Junta de Acreedores, en tanto órgano supremo de la empresa concursada, pueda modificar el estatuto de la empresa, incluyendo expresamente esa posibilidad.

El directorio, por otro lado, podrá reunirse las veces que considere conveniente, en función a las necesidades del proceso de reestructuración patrimonial, quedando obligado a reportar sus acciones a la Junta de Acreedores.

b) La administración de la empresa por un administrador inscrito ante la Comisión de Procedimiento Concursales del INDECOPI. A tal efecto, corresponderá a la Junta de Acrredores evaluar la capacidad técnica de las entidades administradoras inscritas en el registro correspondiente, y el administrador designado sustituirá de pleno derecho en sus facultades legales y estatutarias a los directores, gerentes, representantes legales y apoderados del deudor, sin reserva ni limitación alguna, pudiendo celebrar toda clase de actos y contratos a partir de su designación, salvo acuerdo en contrario de la Junta.

c) Un sistema de administración mixta que mantenga en todo o en parte la administración de la empresa y permita la participación de personas naturales o jurídicas en los cargos administrativos y directivos que considere pertinente. Las personas que tengan facultades de representación de la empresa deudora mantendrán las mismas hasta que sean revocadas en forma expresa. Debe precisarse que si se produce una vacante en un cargo de director, gerente, representante legal o apoderado, la Junta o el Comité de ser el caso, deberá designar a su reemplazante, teniendo en consideración, de ser posible, la propuesta de la Junta General de Accionistas o del órgano equivalente del deudor.

El acuerdo sobre el régimen de administración aplicable al deudor deberá adoptarse con la mayoría simple de más del 50% de créditos reconocidos, en primera convocatoria, y de igual porcentaje de créditos asistentes en segunda convocatoria. Cabe señalar que la Junta de Acreedores podrá delegar en el comité, en todo o en parte, la facultad para establecer el régimen de administración, en cuyo caso este órgano delegado deberá informar a la Junta el acuerdo que haya adoptado en cumplimiento de la delegación conferida, bajo responsabilidad, pudiendo la Junta ratificar el acuerdo de su órgano delegado o modificarlo, de ser el caso.

¿QUIÉNES ESTÁN IMPEDIDOS DE ACOGERSE AL PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN?

Bajo la lógica expuesta anteriormente, no podrán acogerse a este procedimiento las empresas que tengan pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, que superen la totalidad del capital social pagado. Al respecto, debe indicarse que la Ley impone este límite (pérdidas del 100% del capital social pagado) con el objeto de que el deudor solicite su disolución y liquidación, por lo que los deudores que tengan pérdidas de su capital social por debajo de ese límite podrán solicitar su reestructuración patrimonial.

Tampoco podrán acogerse los deudores que hayan quedado sometidos al procedimiento concursal ordinario en aplicación del artículo 703 del Código Procesal Civil, toda vez que en este último caso la Ley Concursal establece la liquidación directa del patrimonio en crisis.

Finalmente, no podrán ingresar al procedimiento de reestructuración, aquellos sujetos de derecho que no desarrollen actividad empresarial, toda vez que la norma concursal busca otorgar soluciones a las crisis de personas naturales o jurídicas o entes corporativos que se organzian y se desenvuelven en el mercado en base a decisiones de carácter empresarial.

¿QUIÉNES PUEDEN ACOGERSE A UN PROCEDIMIENTO DE REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL?

De acuerdo a la Ley Concursal, podrán acogerse a un procedimiento de reestructuración patrimonial las empresas que no tengan pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, que superen la totalidad de su capital social pagado. Ello puede verificarse revisando la cuenta del patrimonio neto del balance general de la empresa.

También podrán acogerse las personas naturales: sociedades conyugales o sucesiones indivisas, que acrediten encontrarse, cuando menos, en alguno de los siguientes supuestos:

a) Que más del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una actividad económica o empresarial desarrollada directamente y en nombre propio por el solicitante.

b) Que más de 2/3 partes de sus obligaciones se hayan originado en actividad empresarial desarrollada directamente por el solicitante y/o por terceras personas respecto de las cuales el solicitante haya asumido el deber de pago de sus obligaciones, incluyéndose para tales efectos, las indemnizaciones por responsabilidad civil derivadas del ejercicio de la referida actividad.

Lo anterior, sin embargo, no significa que el patrimonio o la empresa es de por sí viable económicamente, pues la determinación de si una empresa es o no viable a efectos de acordar su reestructuración patrimonial o disolución y liquidación, de ser el caso, corresponderá hacerla exclusivamente a la Junta de Acreedores, máximo órgano del deudor concursado.  La Ley Concursal únicamente ha establecido vías de acceso al procedimiento, con el objeto de no esperar situaciones de insuficiencia patrimonial o cesación de pagos tan extremas que tornen inviable cualquier viso de recuperación o reestructuración del patrimonio en crisis.

Cabe añadir, que el procedimiento de reestructuración patrimonial se inicia por decisión de la Junta de  acreedores, en caso acuerde la continuación de las actividades de la empresa o patrimonio del deudor. Para la adopción del acuerdo correspondiente se requerirá de una mayoría calificada de más del 66.6% de los acreedores reconocidos en primera convocatoria, y de igual porcentaje de créditos asistentes en segunda convocatoria.

¿QUÉ SE ENTIENDE POR REESTRUCTURACIÓN PATRIMONIAL DENTRO DEL SISTEMA CONCURSAL?

Por Reestructuración Patrimonial se entiende el procedimiento concursal destinado a revertir una crisis económica manifiesta del deudor, a través de la implementación de diversos mecanismos orientados a maximizar el valor del negocio en crisis,  tales como la reestructuración operativa o financiera de la empresa; su reorganización corporativa (fusión, escisión y segregación patrimonial); la refinanciación de sus obligaciones, aporte de capital de trabajo, capitalización o condonación de deudas, etc.

Los acreedores tiene la libertad de establecer cualquier otro mecanismo de saneamiento, reflotamiento o reestructuración patrimonial que más convenga a sus intereses, en atención al principio de autonomía privada que inspira los procedimientos concursales, siempre que se cumplan con los requisitos mínimos y formalidades que establece la Ley Concursal.

¿ CÓMO DEBEN VOTAR LAS ACREEDORES VINCULADOS A LAS JUNTAS DE ACREEDORES?

La participación de acreedores vinculados en las Juntas de Acreedores puede posibilitar la adopción de acuerdos en desmedro de los acreedores no vinculados por cualquier razón concursado. De un lado, los acreedores vinculados por cualquier razón a su deudor asumirian como propios los intereses de este último o, en todo caso, perseguirían intereses comunes al del deudor y, por tanto, cualquier valoración sobre la viabilidad o no del negocio no se realizaría sobre patrones objetivos. La evaluación de los vinculados llevaría, en ese sentido, a tomar una decisión ineficiente sobre el destino del patrimonio del deudor que no estaría acorde con la estimación de los aceedores no vinculados.

De otro lado, dicha vinculación podría ser utilizada negativamente cuando se decide la forma de pago de las obligaciones, toda vez que con el voto de los acreedores vinculados podría establecerse condiciones que ubiquen a los acreedores no vinculados a ldeudor en una situación menos favorable que la prevista para aquellos.

Con el objeto de evitar que los acreedores identificados como vinculados por la autoridad concursal competente abusen de una posición mayoritaria en la Junta de Acreedores, para decidir el destino del patrimonio del deudor o definir una fórmula de pago que perjudique a los acreedores no vinculados, y como instrumento idóneo para proteger el crédito, se establece un sistema de voto por clases en virutd del cual los acreedores vinculados votarán por separado respecto de los acreedores no vinculados, al momento que se someta a consideración de la Junta de Acreedores la aprobación del destino del deudor, del Plan de Reestructuración, Convenio de Liquidación o Acuerdo Global de Refinanciación, y sus modificaciones.

La votación se realizará de las siguiente manera:

a) Para la aprobación de los temas antes señalados, en primera convocatoria se requerirá el voto favorable de más del 66.6% en la clase de los acreedores reconocidos como vinculados. Igual porcentaje se requerirá en la clase de los acreedores no vinculados.

b) En segunda convocatoria se requerirá el voto favorable de más del 66.6% de acreedores asistentes, en ambas clases.

Al respecto, el mecanismo que se utiliza consiste en la representación de un escenario ficticio que considera a la totalidad de los créditos reconocidos para determinar si el porcentaje de participación de los acreedores vinculados representa no más del 66.6% del monto total de créditos reconocidos. Así, por ejemplo, si en la composición de una Junta de acreedores existe un 90% de acreedores reconocidos por la Comisión, de los cuales el 77% constituye acreedores vinculados, la Comisión debe proceder a aplicar el voto por clases, por haberse superado el porcentaje antes indicado.

Acto seguido, deberá considerarse el universo de los acreedores vinculados y de los no vinculados para establecer el porcentaje de participación que corresponde a los acreedores en cada una de estas clases. En ese sentido, solo podrá aprobarse el destino del patrimonio del deudor así como la forma de pago de las obligaciones, si es que en las respectivas clases de acreedores se obtiene la mayoría calificada antes señalada.

Como lo ha señalado la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI mediante Resolución N° 401-2001/TDC-INDECOPI de 22 de junio de 2001, con esta regulación "(...) se pretende, por un lado, reducir el riesgo de que las decisiones de la Junta de Acreedores puedan verse distorcionadas y resultar ineficientes cuando los acreedores vinculados tengan la mayoría de la Junta y, por otro lado, limitar la posibilidad de que los acreedores vinculados abusen de su posición mayoritaria en la Junta de Acreedores conel único objeto de postergar el pago de los créditos de los acreedores no vinculados.  Por ello, al examinarse la vinculación entre deudor y sus acreedores, resulta fundamental que se analice la existencia de intereses concurrentes entre los acreedores vinculados a fin de manejar las decisiones que se adopten en la Junta, actuación concertada que deberpia evidenciar la persecución de intereses comunes al de la propia insolvente y que en el marco del proceso concursal podría originar la adopción de decisiones ineficientes que no respondan al interés legítimo de la colectividad de acreedores no vinculados".

¿CUALES SON LAS FORMALIDADES DE LAS ACTAS DE LAS JUNTAS DE ACREEDORES Y DEL COMITÉ?

Para la validez de las actas de las Juntas de Acreedores y del Comité deberan observarse las siguientes formalidades:
 
a) Las actas deben tener el contenido exigible para su aprobación.

b) El libro de actas debe estar legalizado por notario público.

c) El acta debe estar suscrita por el presidente de la Junta de Acreedores, el acreedor designado en la Junta y el representante de la Comisión, en aquellos casos donde su asistencia sea obligatoria. En el caso del Comité, el acta deberá estar suscrita por los menos por tres de sus miembros, bajo sanción de nulidad de dicho documento e ineficacia de los acuerdos que contiene.

d) En las Juntas en las que no participe el representante de la Comisión, el acta debe quedar suscrita por el presidente y el acreedor designado dentro de los diez días siguientes a la realización de la Junta.

Las juntas que se hayan suspendido y reanudado con posterioridad, por acuerdo de los acreedores asistentes, se consideraran una sola, debiendose levantar una única acta para la sesión respectiva.

Las actas de la Junta de Acreedores, debidamente certificadas por el presidente o el representante de la Comisión, de ser el caso, constituyen títulos ejecutivos a partir de la fecha de su aprobación, únicamente respecto de la ejecución de acuerdos relacionados al nombramiento y asunción de funciones de administradores y/o liquidadores.

Cabe señalar que la Autoridad Concursal podra elaborar ayudas memorias dejando constancia de la realizacion de una Junta de Acreedores y de los acuerdos adoptados en ella, solamente en aquellos casos en los que sea obligatoria la asistencia del representante de la Comisión Sin embargo, tales documentos no forman parte del acta de la junta y únicamente tienen valor referencial, por lo que no vinculan a la Comisión frente a los demás participes del procedimiento.

¿QUÉ ES EL LIBRO DE ACTAS?

El libro de actas es el documento en el que deberan constar todos los acuerdos tomados por la Junta de Acreedores, un resumen de lo acontecido en la reunión, asi como de las intervenciones y de los votos que los acreedores hayan emitido. El Comité también debera llevar el libro de actas que podra ser el mismo en que se incorporen las actas de la Junta de Acreedores.
 
En aplicación supletoria de lo establecido en el artículo 135 de la Ley General de Sociedades, el acta debera contener lo siguiente:

a) Lugar, fecha y hora en que se realizó la sesión o se reanudo la sesión suspendida, de ser el caso.

b) Indicación de si la Junta se celebra en primera o segunda convocatoria, de ser el caso.

c) Indicación de las fechas y los períodicos en que se publicaron los avisos de convocatoria, de ser el caso.

d) El nombre de la totalidad de acreedores reconocidos por la autoridad concursal competente y de los acreedores presentes en la sesión de Junta, con indicación del porcentaje de participación que corresponda a los acreedores en función de los créditos reconocidos, si la Junta se instala en primera convocatoria, o de los créditos asistentes, si se instala en segunda convocatoria. Si se tratase de la reunión de un Comité debera dejarse constancia de la asistencia de sus integrantes.

e) El nombre de quienes como presidente y/o vicepresidente de la Junta de Acreedores o del Comité.

f) El nombre de quién actuó como representante de la Comisión en aquellos casos donde su asistencia a la Junta sea obligatoria.

g) La forma y resultado de las votaciones y los acuerdos adoptados.

h) Un resumen de las intervenciones formuladas por los acreedores.
 
Corresponderá a la administración del deudor o al liquidador, segun corresponda, la elaboración de las respectivas actas de las Juntas de Acreedores, quedando obligados a presentar a la Comisión una copia del acta debidamente suscrita, dentro de un plazo no mayor de tres días contados a partir de la conclusión del plazo que tiene el presidente y el acreedor designado por la Junta para su suscripción. En el caso de las actas del Comité, su elaboración correspondera a la persona que designe dicho órgano delegado. En cualquier caso, será responsabilidad del presidente de la Junta de Acreedores o del Comité la conservación del libro de actas.

¿QUÉ ENTEMOS POR CONCURSO?

El derecho tradicional define concurso como “la concurrencia de acreedores (de todos), mediante demanda judicial para el pago de sus créditos”. De esta manera se podía distinguir el estado concursal de la situación concursal.

Se entiende como estado concursal el resultante de una declaración formal de insolvencia emanada de un ente competente y tiene por supuesto – presupuesto – la incapacidad, temporal o definitiva, del deudor de cumplir (pagar) sus obligaciones.

La situación concursal surge como consecuencia del hecho que el deudor, ante situaciones de crisis económica-financiera, obviamente iniciales, transitorias y superables, que le impiden el cumplimiento ordinario o pago corriente de sus obligaciones, llama o convoca a Junta a todos los acreedores a efectos de solucionar esa situación deficitaria inicial mediante un Convenio, bajo las modalidades de un Refinanciamiento Global o de una Reprogramación de Pagos, solución contractual que le permita superar esa situación deficitaria y, a la vez, cumplir con el pago de todas sus obligaciones.

De ambas definiciones podemos concluir que cuando nos referimos al estado de insolvencia el concurso de acreedores es el producto de una declaración formal de insolvencia, provocada por los acreedores o por el propio deudor, como consecuencia de la incapacidad o imposibilidad de pagar; mientras que la situación concursal no requiere, ni precisa, de tal declaratoria. Tampoco existe, propiamente dicho, una incapacidad o imposibilidad de pagar, y por ello, bastará que existan algunos incumplimientos o dificultades económicas iniciales, transitorias y superables, pero que hagan pensar al deudor en la inminencia de una suspensión de pagos o una ulterior cesación definitiva de éstos, circunstancia que le impone la necesidad de convocar a sus acreedores a Junta a fin de solucionar la situación mediante el correspondiente convenio.

EL COMITÉ DE ACREEDORES: QUIÉNES LO CONFORMAN, SU FUNCIÓN Y LAS RESPONSABILIDADES DE SUS MIEMBROS

Con el propósito de tutelar adecuadamente el derecho de los acreedores, la Ley Concursal ha buscado que la conformación del Comité represente, en la medida de lo posible, los intereses variados que conforman la masa concursal. De esta forma, el Comité estará integrado por cuatro miembros: la presidencia le corresponde al presidente de la Junta de Acreedores, en su condición de miembro nato, mientras que los otros tres miembros deberán ser, entre ellos y con relación al presidente, acreedores reconocidos de distinto origen si los hubiera.

Así, por ejemplo, si el prsidente de la Junta es una institución bancaria, y los demás acreedores que componen dicho órgano colegiado son otras instituciones bancarias, entidades previsionales, acreedores laborales, acreedor tributario y varios proveedores, el Comité deberá conformarse necesariamente con la institución bancaria que ejerce el cargo de presdidente, y otros tres acreedores de distinto origen entre sí y el presidente.

Cabe señalar que el cargo de miembro del Comité no puede delegarse a otro acreedor.

Para la instalación del Comité y la adopción de acuerdos, se requerirá la asistencia y el voto favorable de tres de sus miembros. En caso de ausencia, renuncia o impedimento del presidente, lo reemplazará el vicepresidente. Si existiese empate en la adopción de un acuerdo el presidente o, en su caso, el vicepresidente tendrá voto dirimente.

Para tales efectos, el Comité está obligado a llevar un libro de actas que podrá ser el mismo en que se incorporen las actas de juntas de acreedores, en el cual registre sus acuerdos.

Finalmente, es responsabilidad del Comité cumplir los acuedos de la Junta de Acreedores. Asimismo, el presidente del Comité tiene la obligación de informar a la Junta sobre los cuerdos y acciones que adopte y realice en cumplimiento de la delegación conferida. Igualmente, el presidente deberá presentar a la Comisión, dentro de los diez días siguientes a la realización de la reunión del Comité, copia de la respectiva acta, suscrita por los asistentes. El incumplimiento de esas obligaciones hará al presidente responsable administrativamente frente a la Comisión.

Los miembros del Comité responden, ilimitada y solidariamente, ante los propios acreedores, accionistas y terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos cotrarios a la ley, al estatuto o por lo realizado con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Los miembros del Comité son igualmente responsables con los miembros que los hayan antecedido, por las irregularidades que éstos hubiesen cometido si, conociéndolas, no las denunciaren por escrito a la Junta de Acreedores.