NOTA DE INTERÉS: DEROGACIÓN DEL DECRETO DE URGENCIA 061-2009

El gobierno dio marcha atrás y nuevamente permitirá que los acreedores vinculados a una empresa con problemas de insolvencia, puedan tener derecho a voz y voto en la Junta de Acreedores de los procesos concúrsales que se llevan adelante bajo el amparo del INDECOPI.

El pasado sábado 13 de marzo se publico el Decreto de Urgencia 021-2010 que derogo otro (Decreto de Urgencia 061-2009, publicado en mayo del año pasado), el cual establecía que los acreedores vinculados no tenían derecho al voto en la junta de acreedores.

La norma que impedía el voto a los accionistas acreedores tuvo opiniones tanto en contra (al considerar que era su derecho como acreedores) como a favor (porque los acreedores vinculados solían tomar decisiones a favor de la empresa y no de los acreedores)

Durante la aplicación del D.U 061 fueron muy pocos los casos en que los acreedores vinculados se quedaron con sus acreencias y sin derecho a voto, pues la mayoría utilizo una válvula de escape permitida por la ley. Esta consistía en que los acreedores vinculados podían vender la acreencia a un tercero (con el cual muchas veces guardaban relación), el cual ya no era considerado vinculado.

Dado que la derogatoria se publico el sábado, la norma ya entro en vigencia. En el caso de los acreedores vinculados que vendieron sus acreencias, estos podían volver a adquirirlas y presentarse en la junta para votar. El Indecopi tendrá que volver a incluir las acreencias de los accionistas vinculados que sirven de base para el cálculo del quorum tanto para determinar la asistencia como la toma de acuerdos (el quorum se determina sobre la base del monto del crédito)

Luego de esta derogatoria queda en plena vigencia la ley de procedimientos concursales que permite a los acreedores vinculados votar, así como el articulo 59 de la misma ley, que precisa que si los acreedores vinculados suman mas del 50% de las acreencias deberán realizarse dos juntas, una para los vinculados y otra para los no vinculados y cualquier acuerdo debe ser aprobado por ambas juntas.

¿EXISTEN DOCUMENTOS QUE PRUEBAN LA EXISTENCIA DE UN CRÉDITO POR EL SOLO MÉRITO SU PRESENTACIÓN?

Para la Ley Concursal, ciertos documentos proporcionan certeza sobre el origen, existencia y cuantía y legitimidad de los créditos. Dentro de este grupo encontramos a las declaraciones o autoliquidaciones presentadas por el deudor ante entidades administradoras de tributos o de fondos provisionales y a los títulos valores.

En principio, la autoridad concursal deberá reconocer los créditos sustentados en tales títulos, siempre que la cuantía se desprenda del tenor de los mismos, pero observando necesariamente los precedentes de observancia obligatoria aprobados para este tipo de casos.

Por último, en el supuesto de réditos sustentados en sentencias o laudos arbitrales, la Comisión deberá pronunciarse en función de lo resuelto por la autoridad judicial y arbitral, siempre que hayan quedado consentidas o ejecutoriadas y su cuantía se desprenda del tenor de las mismas o que haya sido liquidada en ejecución de sentencia.

La autoridad concursal solo podrá suspender el reconocimiento por mandato expreso del Poder Judicial, árbitro o Tribunal Arbitral que ordene tal suspensión, o en caso que exista una sentencia o laudo arbitral que señale la nulidad o ineficacia de la obligación.

¿QUÉ OTROS CRITERIOS DEBEN OBSERVARSE PARA EL RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS SUSTENTADOS EN TÍTULOS VALORES?

En el supuesto de créditos comerciales que encuentran sustento en letras de cambio, por Resolución N° 023-96-TRI-SDC del 12 de agosto de 1996, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI estableció el siguiente criterio: “Las letras de cambio endosadas en descuentos, son títulos válidos para ser reconocidos como créditos frente a cualquiera de los giradores, aceptantes y endosantes declarados en estado de insolvencia, y que resulten obligados de acuerdo a los términos de la Ley de Títulos Valores”.

A través de este precedente, que mantiene su vigencia, se efectúa una interpretación general de la anterior Ley de Títulos Valores (pero que también resulta aplicable con la vigente Ley N° 27287), en cuanto a la diferencia existente entre la acción cambiaria y la obligación causal. De esta forma, establece que la obligación de aquellos deudores solidarios de un título valor (girador, aceptante y endosante) se mantiene frente al tenedor del título valor aun cuando dicho título no se encuentre vencido.

Por otro lado, respecto de las consecuencias que genera la falta de protesto de un título valor, mediante Resolución N° 0566-2000/TDC-INDECOPI de 18 de diciembre de 2000, se aprobó como precedente de observancia obligatoria el siguiente criterio: “La suspensión de la exigibilidad de las obligaciones del obligado principal de una letra de cambio, por encontrarse sujeto a un proceso concursal, no exime al tenedor de protestar dicho título valor a su vencimiento”.

En ese sentido, el tenedor de la letra de cambio debe igualmente proceder a efectuar el protesto para conservar las acciones cambiarias, las mismas que, si bien no podrán ser ejercidas como consecuencia de la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones del obligad principal, se mantendrán latentes hasta que dicha suspensión concluya.

No puede perderse de vista que en el caso de la inexigibilidad de las obligaciones del obligado principal, tal como ocurre con el aceptante sujeto a un proceso concursal, el protesto no implica necesariamente que éste se encuentre compelido pagar el crédito, sino que, en este caso, la diligencia de protesto tiene básicamente efectos conservativos de las acciones cambiarias.

En efecto, el obligado principal no puede ser forzado a pagar, pero ello no exime al tenedor de protestar la letra de cambio con la finalidad de: i) acreditar que el título valor no ha sido pagado; ii) acreditar el estado de la letra de cambio al momento del protesto e identificar a las personas obligadas; y iii) conservar y en su oportunidad ejercitar las acciones cambiarias, directa o de regreso.

Debe tenerse presente que la Ley N° 27287, Ley de Títulos Valores vigente desde el 17 de octubre de 2000, contiene una disposición expresa que ratifica este criterio al señalar que en los títulos valores sujetos a protesto, la insolvencia decretada no dispensa de la obligación de formalizar el protesto, salvo que haya liberado de ello mediante el pacto de no protesto.

Asimismo, en el mencionado precedente se estableció también que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1233 del Código Civil, cuando se perjudica un título valor por culpa del acreedor, opera una novación entre la obligación primitiva y la correlativa obligación cambiaria que origina el documento antes de perjudicarse, por una parte, y la nueva obligación que nace del documento perjudicado, por la otra, lo que implica además que esta última es inexigible hasta que se produzca su reconocimiento judicial, con lo cual si bien es pasible de ser reconocida como crédito en sede concursal, no devenga intereses moratorios hasta que se produzca el referido reconocimiento judicial.

¿CUÁL ES LA LABOR QUE DEBERÁ REALIZAR LA AUTORIDAD CONCURSAL PARA EL RECONOCIMINTO DE LOS CRÉDITOS COMERCIALES?

Dado que el reconocimiento de créditos afecta la participación de los demás acreedores en la Junta, por ejemplo en el peso de sus votos para la toma de decisiones sobre el destino del deudor, la Ley ha provisto a la autoridad concursal de facultades suficientes para hacer las investigaciones que resulten necesarias a fin de verificar la real existencia de los créditos invocados frente a un deudor. En estos casos, la Comisión no solo actúa en atención a los legítimos intereses del solicitante, sino de todos los demás posibles acreedores que podrían verse perjudicados por el reconocimiento de créditos inexistentes o que no correspondan realmente a lo adeudado por la insolvente.

Con este fin, por Resolución N° 070-97-TDC de 24 de marzo de 1997 se aprobó un precedente de observancia obligatoria aplicable para el reconocimiento de créditos de origen comercial, el cual señala lo siguiente: “Para efectos de la verificación a cargo de la autoridad administrativa, los acreedores podrán presentar la documentación que sustente los créditos invocados que consideren pertinente.

Sin embargo, cuando a criterio de la mencionada autoridad la documentación presentada no resulte suficiente, o cuando existan elementos que le hagan presumir una posible simulación de obligaciones, o cuando se detecte la posible existencia de vinculación entre la deudora y su acreedor, se debe verificar, necesariamente, el origen del crédito, investigando su existencia por todos los medios.

Cuando el crédito invocado está incorporado en una letra de cambio o cualquier otro título valor, resulta apropiado reconocer el crédito en mérito a la literalidad del título, en aplicación de los principios de simplicidad, celeridad y economía de los procedimientos administrativos.

Pero, al igual que el criterio general, si la autoridad administrativa presume la posible existencia de una vinculación entre las partes o tiene elementos de juicio que le haga suponer una simulación del crédito, debe necesariamente investigar la relación causal, es decir, el origen del crédito, para determinar su legitimidad.

En este caso, el reconocimiento de la obligación por parte de la empresa deudora no eximirá a la autoridad administrativa de su deber de verificación.

Tratándose de un acreedor endosatario, éste no requiere acreditar la existencia de un vínculo con la insolvente; lo que debe verificarse en este caso es que la operación que originó el título valor existió realmente y que el solicitante del reconocimiento recibió por endoso el título en forma legítima”.

En atención al citado precedente, la autoridad concursal debe verificar que se cumplan los supuestos legales par el reconocimiento de los créditos invocados frente a ella, ejerciendo en la etapa investigatoria de los procedimientos, las atribuciones y facultades que le confiere la Ley Concursal, así como el Título I del Decreto Legislativo N° 807.

Cabe mencionar que, en concordancia con lo señalado en la Ley Concursal, la Secretaría Técnica reconocerá sin más trámite los créditos de origen comercial, siempre y cuando exista coincidencia entre lo solicitado por el acreedor y lo declarado por el deudor. Solo en caso que no hubiera conciliación o se advirtiera cualquiera de las conductas previstas en el citado precedente, corresponderá que la Comisión se pronuncie.

¿CUÁL ES LA LABOR QUE DEBERÁ REALIZAR LA COMISIÓN PARA EL RECONOCIMIENTO DE LOS CRÉDITOS DE ORIGEN PREVISIONAL?

De acuerdo a lo establecido en el artículo 37 de la Ley de Creación del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, las liquidaciones para cobranza son los instrumentos mediante los cuales se determinan las obligaciones pendientes de pago que mantiene un empleador frente a una Administradora Privada de Fondos de Pensiones, a las cuales se les ha otorgado el carácter de título ejecutivo.
En los procedimientos concursales, la Ley atribuye el carácter de declaración jurada a este tipo de documentos. En ese sentido, las liquidaciones para cobranza tienen un carácter de verosimilitud respecto de los créditos contenidos en ellas.

De esta manera, cuando las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones presenten liquidaciones para cobranza emitidas en función de las remuneraciones reales de los trabajadores, las comisiones reconocerán los créditos contenidos en las mismas por el solo mérito de su presentación, siempre que cumplan con los requisitos y formalidades legales necesarios para tener mérito ejecutivo y estén debidamente suscritas por funcionario autorizado para tal fin, en quien recaerá la responsabilidad sobre la veracidad de la información contenida en ellas.

No obstante, si bien las liquidaciones para cobranza tienen mérito ejecutivo, no procederá reconocer los créditos invocados por la Administradora Privada de Fondos de Pensiones cuando éstos se sustenten en liquidaciones para cobranza emitidas tomando como base de cálculo la remuneración asegurable máxima del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio. Las liquidaciones para cobranza elaboradas sobre la base de esa mayor remuneración tienen un objetivo específico y corresponden al procedimiento administrativo que siguen tales entidades para el cobro de los aportes impagos, distinto de los procedimientos concursales y sus objetivos, en los que se debe determinar la composición real de la masa de acreedores.

Por este motivo, mediante Resolución N° 011-97-TDC de 17 de enero del 1997 modificada por Resolución N° 0100-2001/TDC-INDECOPI de 14 de febrero de 2001, se estableció el procedimiento que debe seguirse en el caso que una AFP solicite el reconocimiento de créditos derivados de aportes provisionales impagos, liquidados a partir de la máxima remuneración asegurable del seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, pues de lo contrario éstos tendrían una participación manifiestamente excesiva e irreal, en perjuicio tanto del deudor como de los demás acreedores que sí presentaron un crédito cierto y por tanto verificable.

Este procedimiento es el siguiente:

a) Verificar que, además de presentar la liquidación para cobranza, la AFP haya declarado que en el historial provisional correspondiente no cuenta con información sobre la remuneración real.

b) Constatar si la información necesaria para determinar el monto real de los aportes provisionales impagos, o parte de ella, obra en alguno de los expedientes administrativos a su cargo, en cuyo caso la pondrá a disposición de la AFP para que ésta pueda reliquidar su acreencia.

c) En caso de no contar con toda o parte de la información relevante, en los expedientes a su cargo, deberá requerir a la empresa deudora la presentación de copia de las partes pertinentes del libro de planillas, de las boletas de pago o de cualquier otro documento en el que consten las remuneraciones de los trabajadores afiliados, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones previstas en el Decreto Legislativo N° 807, en caso de no absolverse el requerimiento en el plazo otorgado.

d) Absuelto el requerimiento, remitir a la AFP copia de la documentación recibida, para que modifique su solicitud reliquidando la deuda provisional sobre la base de las remuneraciones reales, luego de lo cual se procederá al reconocimiento de los créditos a partir de la nueva liquidación presentada.

e) Si la AFP no cumple con reliquidar su crédito, sobre la base de la información en poder de la Comisión o de sus entidades delegadas, de la presentada por el deudor o el historial provisional, según sea el caso, en el plazo concedido por la Comisión para tal efecto, se declarará infundada la solicitud.

En el supuesto de que ni la AFP cuente con la información necesaria ni la Comisión o entidad delegada correspondiente pudiera determinar el monto de las remuneraciones, se deberá declarar infundada la solicitud.

Cabe destacar que, en concordancia con lo señalado en la Ley Concursal, la Secretaría Técnica reconocerá sin más trámite los créditos de origen provisional, siempre y cuando exista coincidencia entre lo solicitado por el acreedor y lo declarado por el deudor. Solo en caso no hubiera conciliación, la Comisión aplicará el referido precedente, el cual mantiene plena vigencia.

¿A QUIEN LE ES OPONIBLE EL PRIMER ORDEN DE PREFERENCIA?

El artículo 2 del decreto Legislativo N° 856 precisa que el privilegio se extiende a quien sustituya total o parcialmente al empleador en el pago directo de las obligaciones laborales.

Si bien se ha generado algún nivel de interrogante la interpretación de la norma antes referida, la jurisprudencia concursal del INDECOPI ha interpretado que ésta debe ser entendida en el sentido de que el privilegio laboral se extenderá a favor del tercero que paga créditos laborales y que por efecto del pago sustituye al trabajador en sus derechos frente al empleador.

Al respecto, es importante tener en cuenta que en este caso se recogen las reglas del pago con subrogación del ordenamiento civil, según las cuales el tercero que paga una deuda sustituye al acreedor en sus derechos, a efectos de poder exigir al deudor una prestación igual a la satisfecha, gozando de las mismas garantías y privilegios establecidos a favor del crédito que él ha pagado. El objetivo de dicha norma es que ese tercero pueda recuperar el pago efectuado.

Sin embargo, como lo ha precisado también la jurisprudencia concursal, la norma bajo comentario no puede ser entendida en el sentido de que el trabajador podrá oponer el privilegio laboral de sus créditos incluso al tercero que se compromete voluntariamente a su pago, es decir a aquel que sustituye convencionalmente al empleador en la obligación de pago de dichos créditos y, por consiguiente, ingresa en el lado pasivo de la relación obligatoria, puesto que el privilegio laboral solo es oponible frente al empleador con el que se originaron los créditos, de modo que no puede ser opuesto a una persona distinta, porque ello abre la posibilidad de que en virtud de contratos de asunción de deuda, una empresa se obligue frente a trabajadores de otras empresas manteniendo el privilegio previsto para los créditos laborales y perjudicando en un supuesto concursal a sus propios acreedores, quienes verán reducidas las posibilidades de cobro de sus créditos.

¿QUÉ CRÉDITOS LABORALES TIENE EL PRIMER ORDEN DE PREFERENCIA?

La naturaleza alimentaría del credito laboral y el marco en el cual se genera caracterizado por la dependencia y subordinación del trabajador frente a su empleador, constituyen los argumentos que fundamentan el privilegio laboral.

En el ámbito concursal se otorgan el primer orden de preferencia a los créditos laborales, calificando como tales los originados del pago de remuneraciones y beneficios sociales adeudados a los trabajadores, los créditos por aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o los regímenes provisionales administrados por la Oficina de Normalización Provisional, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u otros regímenes provisionales creados por ley, así como los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran devengarse.

A su vez, el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 856 define como créditos laborales las remuneraciones, CTS, indemnizaciones, aportes impagos al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones y al Sistema Nacional de Pensiones.

De la lectura de las normas antes comentada se desprende que para que un crédito ostente el primer orden de preferencia en el pago, es decir, tenga una posición privilegiada frente a los otros acreedores del deudor concursado, no solo debe tener origen laboral, sino encontrarse dentro de aquellos mencionados en las normas en cuestión. Es decir, el crédito debe constituir remuneración o indemnización o provenir de alguna disposición legal que le otorgue la calidad de laboral.

Así tenemos que, dentro de la masa concursal, pueden existir créditos laborales con primer orden de preferencia – como por ejemplo, los originados en remuneraciones impagas, CTS y vacaciones no gozadas, etc – y también créditos laborales sin primer orden de preferencia, como por ejemplo aquellos pactados convencionalmente.

¿CUÁL ES LA LABOR QUE DEBERA SEGUIR LA AUTORIDAD CONCURSAL PARA EL RECONOCIMIENTO DE LOS CREDITOS LABORALES?

Los créditos de origen laboral son aquellos que se derivan de remuneraciones, beneficios sociales, condiciones de trabajo y otras prestaciones de carácter laboral establecidas por convenio o ley.

En el procedimiento de reconocimiento de créditos de origen laboral resultan evidentes las dificultades que deben afrontar los trabajadores, toda vez que difícilmente pueden tener en su poder la documentación sustentatoria necesaria para obtener el reconocimiento de sus créditos. Así, cabe recordar que las planillas de sueldos y salarios, los controles de vacaciones, de asistencia, asi como los contratos de trabajo, las boletas de pago y los convenios colectivos siempre se encuentran en poder del empleador.

En atención a tales circunstancias, mediante Resolución N 088-97-TDC de 4 de abril de 1997, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI aprobó como precedente de observancia obligatoria, el procedimiento que debe desarrollar la autoridad concursal, cuando los trabajadores y extrabajadores de una empresa concursada soliciten el reconocimiento de los créditos de origen laboral. Este precedente consta de dos partes, las mismas que se citan a continuación:

"Precedente I: Cuando un acreedor laboral solicite el reconocimiento de sus créditos, las comisiones deberán:

a) verificar o exigir que la solicitud de reconocimiento de créditos se sustente con cualquiera de los siguientes documentos: a.1. Copia de cualquier titulo de ejecución de carácter laboral, como es el caso de las actas de conciliación judicial o extrajudicial, resoluciones administrativas firmes y laudos arbitrales que resuelven conflictos jurídicos, así como las actas de conciliación suscritas ante la autoridad administrativa de trabajo y las actas de conciliación extrajudicial debidamente homologadas; o de la sentencia que determina la existencia o cuantía de los créditos, en cuyo caso procederá el reconocimiento inmediato; a.2. Documento suscrito por el representante de la empresa deudora, donde conste el importe de los créditos cuyo reconocimiento se solicita, en cuyo caso procederá el reconocimiento inmediato; o, a.3. Documento de parte donde conste el importe de los créditos cuyo reconocimiento se solicita o autoliquidación detallada, debidamente suscrita por el trabajador, la misma que tendrá carácter de declaración jurada.

b) De presentarse la autoliquidación o determinación de los créditos a que se refiere el punto a.2 anterior, la Comisión deberá poner dicho documento en conocimiento de la empresa insolvente, a fin que en un plazo no mayor de tres días hábiles se pronuncie al respecto. El pronunciamiento podrá hacerse en los siguientes términos: b.1. Reconocimiento total o parcial de los créditos derivados de la autoliquidación, en cuyo caso podrá procederse al reconocimiento total o parcial, de manera inmediata; b.2. Silencio de la empresa insolvente, en cuyo caso podrá procederse al reconocimiento total e inmediato; o, b.3. Oposición total.

c) En caso del inciso b.1. precedente, si la empresa insolvente se opone parcialmente o en el caso del inciso b.3., se opone totalmente a los créditos contenidos en la autoliquidación, deberá presentar la documentación que sustente su oposición, es decir: c.1. Copia de las partes pertinentes del Libro de Planillas, las mismas que deberán encontrarse suscritas por el representante de la empresa insolvente; c.2. Una liquidación suscrita por el representante legal de la empresa insolvente; c.3. Copia de los convenios colectivos o individuales. Dicha información tendrá carácter corroborante de la información remunerativa precisa, contenida en los documentos de pago que acrediten el pago de salarios; y, c.4. Cualquier otra documentación que considere pertinente. Asimismo, la insolvente deberá presentar la documentación sustentatoria adicional que la Comisión le solicite.

d) En caso que la empresa insolvente se oponga a la autoliquidación elaborada por el acreedor laboral y presente la documentación sustentatoria de su oposición (relación de documentos señalados en el punto c), la Comisión deberá ponerlo en conocimiento de la otra parte y remitir al Ministerio de Trabajo y Promoción Social, de estimarlo conveniente, la solicitud de reconocimiento de créditos, la autoliquidación y la documentación presentada por la empresa insolvente que sustenta su oposición, para que proceda a liquidar los créditos laborales con vista de los libros de planillas y demás libros contables.

e) La liquidación practicada por el Ministerio de Trabajo y Promoción Social será apreciada por la Comisión a fin de proceder o no a reconocer los créditos invocados".

Sin embargo, existen situaciones en las que, a causa de la vinculación existente entre acreedor y deudor, el procedimiento para el reconocimiento de créditos de origen laboral corre el riesgo de ser utilizado como un instrumento para incorporar a la Junta de Acreedores personas que no forman parte de la masa concursal o que, formando parte de la misma, presenten créditos superiores a los reales.

La segunda parte del precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala intenta resolver este tipo de situaciones:

"Precedente II: Se determinan aquellos supuestos de hecho en los cuales la Comisión se encuentra obligada a desarrollar un proceso de investigación mas riguroso que el detallado en el Precedente I de la presente resolución.

Atendiendo a que el procedimiento para el reconocimiento de créditos de origen laboral desarrollado en la presente resolución, podría dar lugar a que se pretenda incorporar a la Junta de Acreedores personas que no formen parte de la masa concursal o que formando parte de la misma presenten créditos superiores a los reales, la Comisión deberá evaluar e investigar con mayor cuidado y en forma detallada, aquellas solicitudes en las cuales existen elementos de juicio o indicios que creen duda respecto de la existencia de los créditos invocados.

Los elementos de juicio o indicios que crean duda respecto de la existencia de los créditos invocados, lo constituirán la cuantía de dichos créditos, la misma que no guardara relación con la del resto del personal u otras situaciones dudosas o sospechosas y, además, que la solicitud sea presentada por un trabajador o ex trabajador que sea o haya sido:

a) Personal de confianza de la empresa declarada insolvente;

b) Personal que mantuvo con los directivos de la empresa insolvente, algún vínculo adicional al laboral;

c) Accionista, director o gerente de la empresa insolvente; y, adicionalmente,

d) un trabajador cualquiera.

Tratándose de los supuestos previstos en los literales a, b y c, el simple reconocimiento de los créditos por parte de la empresa insolvente, no será suficiente para que la Comisión proceda a reconocer dichos créditos".

En tales casos, la Comisión debe evaluar e investigar con mayor cuidado y en forma detallada aquellas solicitudes respecto de las cuales existen elementos de juicio o indicios que hacen dudar de la existencia o cuantía de los créditos invocados. Ello podría ocurrir en el supuesto del personal que ocupa cargos de confianza, o de aquel que mantenga con los directivos de la empresa insolvente algún vinculo adicional al laboral, como por ejemplo los accionistas, directores o gerentes de la empresa insolvente, o un trabajador cualquiera que invocara el reconocimiento de créditos cuya cuantía no guardara relación con la del resto del personal, así como otro tipo de situaciones dudosas o sospechosas. En tales supuestos, la simple aceptación del crédito por la empresa insolvente o su silencio respecto del mismo, no serán suficientes para que la Comisión proceda a efectuar el reconocimiento.

Cabe destacar que, en concordancia con lo señalado en la Ley concursal, la Secretaria Técnica reconocerá sin mas tramite los créditos de origen laboral en caso que el propio deudor reconozca los créditos invocados por el trabajador o exista coincidencia entre lo solicitado por el acreedor y lo declarado por el deudor. Básicamente. Los créditos sustentados en los documentos referidos en los literales a.1 y a.2 del Precedente I serian reconocibles por la Secretaria Técnica.

Solo en caso que no hubiera conciliación o se tratase de créditos vinculados, corresponderá a la Comisión pronunciarse aplicando el precedente antes señalado, el cual mantiene plena vigencia.

BALANCE ANUAL: ACREEDORES LLEVAN A 412 EMPRESAS AL INDECOPI EN LOS ÚLTIMOS 12 MESES

El INDECOPI informo que 412 empresas fueron sometidas a un proceso concursal ante la Comision de Procedimientos Concursales (CCO) por tener problemas con su respectivo patrimonio, entre diciembre del 2008 y noviembre del 2009.

Preciso que de estas empresas sometidas a un proceso concursal, el 94.7% se originaron a solicitud de los acreedores y el 5.3% restante por un requerimiento de los deudores.

El INDECOPI detallo que en noviembre pasado se registro el ingreso de 47 expedientes para someter a empresas a procesos concursales, de los cuales tres fueron por petición del deudor y fue el nivel mas alto en lo que va del año, mientras que el nivel mas bajo se registro en mayo con 25 expedientes y abril con 27 expedientes.

El mayor numero de expedientes de procesos concursales presentados al INDECOPI fue en el 2000 (1,698).

En el 2007 se presentaron 376 expedientes y una cifra similar en el 2008, y en lo que va del año suman 382.

¿CÓMO SE DESIGNA AL REPRESENTANTE DE LOS CRÉDITOS LABORALES?

Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley Concursal el representante de los créditos laborales era designado siguiendo el procedimiento establecido por la Resolución Ministerial N 148-99-TR de 7 de octubre de 1999. Sin embargo, la Octava Disposición Complementaria y Final de la nueva Ley estableció que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, por Resolución Ministerial, debía establecer el nuevo procedimiento para elegir y designar a dicho representante.

Es así que el Ministerio de Trabajo, en cumplimiento de la referida disposición, ha emitido la Resolución Ministerial N 324-2002-TR de 22 de noviembre de 2002, que aprueba el nuevo reglamento de elección y designación de representantes de créditos laborales ante la Junta de Acreedores de deudores sometidos a procedimiento concursal.

Según el nuevo Reglamento para la elección de los representantes deberá tenerse en cuenta lo siguiente:

a) Participan en la elección todos los trabajadores de la empresa y los ex trabajadores que tengan la calidad de acreedores laborales de la misma.

b) Son elegidos dos representantes: un titular y un suplente.

c) Pueden solicitar la convocatoria para elegir al representante titular y suplente, la organización sindical registrada ante la autoridad administrativa de trabajo, cualquier acreedor laboral y la empresa.

d) Para la celebración de la reunión se requerirá en primera convocatoria, la concurrencia de acreedores laborales que representen por lo menos el 50% del total de trabajadores y ex trabajadores. En segunda convocatoria podrá instalarse la reunión con el numero de trabajadores y ex trabajadores asistentes.

e) La elección, conforme lo determine la asamblea, debe efectuarse o en forma individual o en lista de dos miembros, caso en el cual se deberá indicar quien postula al cargo de representante titular. Y quien de suplente.

f) La votación es nonimal, en forma individual, secreta y directa; los votantes deben acreditar su identidad y su calidad de acreedores laborales.

g) Producida la votación, será elegido como representante ante la Junta de Acreedores, el trabajador o ex trabajador que alcance mayoría simple, o la lista que hubiere alcanzado mayoría simple.

h) El candidato elegido como representante titular comunicara su elección a la autoridad administrativa de Trabajo del lugar donde se tramita, solicitando que se formalice su designación, lo cual deberá efectuarse en un plazo no mayor de cinco (5) días útiles computados a partir del día siguiente a la fecha de presentación de la solicitud.

¿QUIÉNES PUEDEN SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO DE LOS CRÉDITOS LABORALES?

Las solicitudes de reconocimiento de créditos de origen laboral podrán ser presentadas en forma independiente por cada titular del crédito o por el representante laboral ante la Junta de Acreedores. Al respecto, la jurisprudencia Concursal del INDECOPI ha señalado en diversas oportunidades que las facultades de representación se rigen por el principio de literalidad, en cuya virtud el representante solo goza de las facultades expresamente señaladas en los documentos privados que hubiesen extendido los propios trabajadores, de modo tal que cuando el representante se excede de las facultades otorgadas, no obliga al representado sino a el mismo a titulo personal.

En ese sentido, para efectos del reconocimiento de créditos, no basta la sola designación del representante por la autoridad administrativa de trabajo sino, además, que los trabajadores confieran facultades a su representante para que los represente en el procedimiento de reconocimiento de créditos. La intervención del representante laboral opera mas bien de pleno derecho en las juntas de Acreedores.

¿QUÉ SIGNIFICA CONCILIAR CREDITOS?

Conciliar créditos significa el reconocimiento de créditos que efectúa la secretaria técnica ante la coincidencia de posiciones entre el acreedor o acreedores y el deudor. La Ley busca que acreedor y deudor lleguen a un pronto acuerdo respecto de los créditos, y que ese acuerdo sea validado por la secretaria técnica, a través de la respectiva resolución de reconocimiento de créditos. Con esta innovación, la Ley introduce un mecanismo que busca dotar de celeridad a los procedimientos de reconocimiento de créditos.

La conciliación de créditos procederá cuando exista coincidencia total entre lo solicitado por el acreedor y lo declarado por el deudor respecto a los créditos invocados. En dichos casos la secretaria técnica emitirá la resolución respectiva, reconociendo la totalidad de los créditos conciliados. Si alguna de las partes discrepa de alguno de los conceptos invocados (capital, intereses, gastos o prelación), la secretaria técnica deberá derivar la solicitud a la comisión a fin de que esta emita la resolución respectiva.

Teniendo en consideración que es requisito para solicitar el reconocimiento de créditos, la presentación de toda la documentación que acredite la existencia, origen, legitimidad y cuantía de los mismos, existe la posibilidad de que la comisión efectúe un control ex post de lo declarado por las partes, pudiendo inclusive declarar la nulidad del reconocimiento efectuado por la secretaria técnica, si este hubiera sido expedido sin cumplir con lo establecido en la Ley Concursal.

EL RECONOCIMIENTO DE LOS CREDITOS TRIBUTARIOS DE PARTE DE LA AUTORIDAD CONCURSAL

Los créditos de origen tributario son aquellos que se derivan de órdenes de pago, resoluciones de multa, resoluciones de determinación, costas y gastos en que la Administración Tributaria ha incurrido por el inicio del procedimiento de cobranza respectivo y todos aquellos conceptos que constituyen deuda conforme al Código Tributario.

Una característica esencial de la deuda tributaria es que mientras la mayoría de obligaciones de una empresa concursada tiene su origen en una relación contractual voluntaria, existen otros acreedores cuya condición de tales no responde a la voluntad del deudor, como seria el caso del Estado en su condición de acreedor tributario.

En estos créditos, independientemente de las declaraciones presentadas por los contribuyentes, hay supuestos en los que no se tiene otra prueba sobre su existencia que la determinación hecha por la propia autoridad tributaria, ya que, como dije antes, estos no se originan en la voluntad de los agentes del mercado, sino en el ejercicio de las facultades del imperio del Estado.

Esta situación origina en la practica que en gran parte de los casos las distintas entidades administradoras de tributos determinen sus créditos en forma unilateral, sin la participación de su deudor no sujetándose en algunos casos al monto exacto de la obligación, lo cual sucedería, por ejemplo, en aquellos casos en los que los créditos de origen tributario de determinan aplicando indebidamente una base presunta.

Ante dicha posibilidad, como parte de su función de generar mecanismos que otorguen mayor seguridad jurídica a las partes comprendidas en los procedimientos concursales, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI aprobó un precedente de observancia obligatoria mediante Resolución N° 072-96-TDC de 25 de octubre de 1996, por el cual estableció los siguientes criterios aplicables a los procedimientos de reconocimiento de créditos tributarios:

a) Con la solicitud de reconocimiento de créditos de origen tributario, es necesario que se presenten los instrumentos o documentos sustentatorios que acrediten el reconocimiento por el deudor o, en su caso, que hayan sido debidamente notificados al deudor tributario.

b) Si los créditos invocados por el acreedor tributario no han sido reconocidos por el deudor, la autoridad concursal deberá verificar que el plazo legal con que cuenta el deudor para impugnar dicho crédito ante la Administración Tributaria haya vencido.

c) No procederá el reconocimiento de los créditos de origen tributario cuando quede fehacientemente acreditado que dichos créditos se encuentran controvertidos en la vía administrativa. Si procederá el reconocimiento respecto de la parte de los créditos no controvertidos.

d) Procederá el reconocimiento de los créditos mencionados en el literal precedente cuando quede acreditado que la resolución de la Administración Tributaria o del Tribunal Administrativo, que resuelve la controversia, quedo consentida.

Sin embargo, cabe aclarar que mediante Resolución N° 021-97-TDC de 22 de enero de 1997, se modifico el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución N° 072-96-TDC anteriormente citado, estableciéndose que: "Procederá el reconocimiento de los créditos controvertidos, cuando quede acreditado que la resolución de la administración tributaria ha quedado consentida o que el Tribunal Fiscal ha emitido pronunciamiento sobre la controversia sometida a su consideración".

De esta manera se tutelan no solo los legítimos derechos e intereses del deudor concursado, sino también los de sus acreedores, quienes podrían ver injustamente afectada su participación en la Junta correspondiente como consecuencia del reconocimiento de créditos de origen tributario determinados en forma errónea. Así, con la aplicación del precedente antes mencionado, se busca evitar que la participación de los acreedores en la Junta se vea distorsionada por el reconocimiento de créditos incorporados en resoluciones de la Administración Tributaria que no acreditan la existencia de los mismos.

Cabe destacar que, en concordancia con lo señalado en la Ley Concursal, la Secretaria Técnica reconocerá sin mas tramite los créditos de origen tributario, siempre y cuando exista coincidencia entre lo solicitado por el acreedor y lo declarado por el deudor. Solo en caso que no hubiera conciliación corresponderá a la Comisión pronunciarse aplicando los precedentes antes señalados, los cuales mantienen plena vigencia.

Los créditos controvertidos serán registrados por la Comisión como contingentes, siempre que dicha controversia este referida a su existencia, origen, legitimidad, cuantía o titularidad y el asunto controvertido solo pueda dilucidarse en el fuero respectivo (judicial, arbitral o administrativo), por ser competencia exclusiva de la autoridad a cargo.

¿EN QUÉ CASOS CORRESPONDE A LA COMISIÓN TRAMITAR EL PROCEDIMIENTO DE RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS?

En los casos de créditos invocados por acreedores vinculados al deudor y aquellos en que haya surgido una controversia o duda sobre la existencia de los mismos, el reconocimiento solamente podrá ser efectuado por la Comisión, luego de una exhaustiva comprobación de la existencia, origen, legitimidad y cuantía de tales créditos.

También corresponderá a la Comisión pronunciarse sobre el reconocimiento de créditos del acreedor cuyo(s) crédito(s) dio lugar a la declaración de situación de concurso o al apercibimiento en aplicación del articulo 703 del Código Procesal Civil. Sin embargo, a diferencia del supuesto anterior, en este caso los créditos ya han merecido un pronunciamiento en la etapa preconcursal, en un caso por la autoridad concursal y en el otro por el juez que hizo efectivo el apercibimiento judicial, por lo que el reconocimiento que efectúa la Comisión es de oficio, es decir, sin necesidad de evaluar nuevamente la existencia, origen, legitimidad y cuantía de los créditos, salvo que se trate de nuevos pedidos de ampliación de créditos.

I. PLAZOS QUE TIENE LA COMISIÓN PARA RESOLVER LAS SOLICITUDES DE RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS

En cuanto al plazo para el reconocimiento de créditos, la Comisión no esta sujeta a los plazos previstos para el procedimiento que desarrolla la Secretaria Técnica, en la medida en que su labor no consiste en una simple constatación de créditos, sino que mas bien involucra una verificación detallada sobre los mismos.

Sin perjuicio de ello, la Comisión deberá pronunciarse necesariamente sobre los créditos invocados antes de que la Junta de Acreedores se instale en primera convocatoria, bajo responsabilidad funcional. Con posterioridad a la instalación de la Junta, la Comisión deberá pronunciarse sobre las solicitudes que se le sometan a su consideración en un plazo máximo que no deberá ser superior a los noventa (90) días hábiles de presentada la solicitud.

De no pronunciarse el órgano administrativo en ese plazo, operara el silencio negativo a favor del solicitante. El silencio negativo consiste en la opción que tiene el administrado de que en lugar de esperar el pronunciamiento expreso de la Administración, considere denegado su pedido o recurso luego de transcurrido el plazo legal dentro del cual la Administración esta obligada a pronunciarse.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 188.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, el silencio administrativo negativo tiene por efecto habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos (reconsideración o apelación) y el inicio de las acciones judiciales pertinentes. Sin perjuicio de ello, y aun cuando opere este tipo de silencio, la Administración mantiene la obligación de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos.

II. PLAZO QUE TIENE EL ACREEDOR PARA SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO DE SUS CRÉDITOS

Los acreedores deberán apersonarse ante la Comisión competente dentro de los treinta (30) días hábiles posteriores a la publicación en el diario oficial El Peruano del aviso que informa sobre la situación del concurso. A tales efectos, se considerara a favor de los acreedores el "termino de la distancia". Por dicho concepto, se entiende el plazo adicional que se otorga a las personas que están sujetas a un tramite pero que, por razones geográficas, se encuentran tan alejadas de la sede gubernamental en que se realizara dicho tramite, para que en tutela de su derecho a la defensa se considere justo extenderle una medida de tiempo adicional a fin de que cumplan con aquello que se ha solicitado. El vigente Cuadro General de Términos de la Distancia ha sido aprobado mediante Resolución Administrativa N 1325-CME-PJ, del 13 de noviembre de 2000.

Dicho plazo límite es de suma importancia toda vez que permite establecer si existe o no concurso en un determinado procedimiento concursal, con las diversas consecuencias que ello puede generar. Pero su importancia también radica en el hecho de que la participación de los acreedores con derecho a voz y voto en las Juntas de Acreedores dependerá de la oportunidad en que estos se apersonaron al procedimiento, conforme se vera posteriormente.

CONTENIDO DE LA SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE CREDITOS

Las solicitudes de reconocimiento de créditos deberán cumplir con lo siguiente:

a) Identificar el monto de los créditos invocados por concepto de capital, intereses y gastos, los mismos que serán liquidados a la fecha de publicación de la situación de concurso del deudor.

b) Detallar la documentación e información necesaria que sustente el origen, legitimidad y cuantía de los créditos invocados.

c) Identificar y sustentar el orden de preferencia que le corresponde al crédito que se invoca; y

d) Informar bajo declaración jurada sobre la existencia o inexistencia de vinculación con el deudor.

ESTRUCTURA DEL PROCEDIMIENTO DE RECONOCIMIENTO DE CREDITOS

La Ley Concursal organiza la estructura del procedimiento de reconocimiento de créditos, delegando a las secretarias técnicas de las Comisiones Delegadas de Procedimientos Concursales la tramitación de este procedimiento, siendo la intervención de las Comisiones subsidiaria y limitada a casos específicos.

Anteriormente existía una falta de celeridad en la emisión de las resoluciones de reconocimiento de créditos, por lo que se retrasaba la realización de las Juntas de Acreedores y, consecuentemente, la toma de las decisiones sobre como afrontar la crisis de su deudor. Es por ello que la nueva estructura ha sido diseñada para dotar de celeridad a esta etapa, con el fin primordial de agilizar el Sistema Concursal. Con tal motivo, el procedimiento de reconocimiento de créditos se desarrolla de la siguiente forma:

a) Culminada la fase de apersonamiento de los acreedores, la Secretaria Técnica de la Comisión competente citara al deudor para que manifieste su posición sobre cada una de las solicitudes de reconocimiento de créditos presentadas por los acreedores, contando para ello con plazo de diez (10) días hábiles.

b) Recibida la posición del deudor y de existir coincidencia entre esta y la solicitud del acreedor, la Secretaria Técnica emitirá las respectivas resoluciones de reconocimiento de créditos, en el plazo máximo de diez (10) días hábiles a partir del pronunciamiento del deudor.

c) A continuación, dentro de los cinco (5) días hábiles posteriores al plazo antes referido, la Secretaria Técnica publicara en el local de la Comisión que conoce del procedimiento, un aviso detallando de manera resumida el contenido de sus resoluciones.

d) Respecto de dicha publicación, los acreedores o terceros legitimados contaran con (5) días hábiles para ejercer su derecho de oposición frente a dichas resoluciones ante la Comisión.

Este procedimiento es de suma importancia, toda vez que a través de el se busca identificar la realidad del pasivo del deudor concursado y con ello determinar el universo de acreedores que van a conformar la Junta respectiva, así como establecer el porcentaje de los créditos con relación al total de créditos reconocidos. De su correcta tramitación depende que los acreedores puedan ejercer su derecho de voto - sin distorsión alguna - y luego conseguir el pago de los créditos en la forma y oportunidad que la Junta acuerde.

RECONOCIMIENTO DE CREDITOS

En términos generales, un crédito es el vínculo entre dos personas por medio del cual una esta en posición de obtener algo de la otra. La Ley Concursal define al crédito como el derecho del acreedor a obtener una prestación asumida por el deudor como consecuencia de una relación jurídica obligatoria. En otras palabras, el crédito constituye una situación jurídica de ventaja de que esta premunido el acreedor, en virtud de la cual puede exigir y obligar a su deudor al cumplimiento de una prestación.

Cabes señalar que la prestación constituye el contenido de una relación obligatoria, la cual se manifiesta a través de determinada conducta del deudor. De acuerdo con lo establecido en el Código Civil, la prestación puede ser de dar (articulo 1132 y siguientes), de hacer (artículos 1148 y siguientes) o de no hacer (artículos 1158 y siguientes).

Para efectos del reconocimiento de créditos en sede concursal se requiere la demostración de los siguientes elementos: origen, existencia, legitimidad y cuantía. En consecuencia, para ser considerado como acreedor con derecho a participar en el procedimiento no se requiere que el crédito correspondiente sea exigible.

Por otro lado, en la jurisprudencia concursal se ha señalado que las garantías reales que constituya el deudor a favor de su acreedor, a fin de garantizar obligaciones asumidas por un tercero frente a este ultimo, no dan origen a un crédito susceptible de ser reconocido, toda vez que mediante una garantía real los acreedores tienen el derecho de ejecutar un bien para hacerse cobro de un crédito. La relación no se establece respecto del crédito sino sobre la posibilidad de la ejecución del bien que lo garantiza. Así, de producirse el incumplimiento de la obligación garantizada, se faculta al acreedor para dirigirse directamente contra el bien afectado al cumplimiento de dicha obligación y no contra el patrimonio del que constituyo la hipoteca. En ese sentido, el acreedor solo se encuentra facultado para ejecutar la garantía, pero no para solicitar el reconocimiento de un crédito en la vía concursal.

¿Qué créditos son susceptibles de reconocimientos?

Son susceptibles de reconocimiento todos los créditos por concepto de capital, intereses y gastos; sean de origen laboral y previsional, de origen alimentario (en el caso de deudores que sean personas naturales), con garantía o de origen tributario y comercial, que se hayan devengado hasta la fecha de publicación del aviso en el diario oficial EL PERUANO mediante el cual se difunde la situación de concurso del deudor.

También son susceptibles de reconocimiento los créditos devengados con posterioridad a la citada fecha, en caso que el deudor ingrese a un procedimiento de disolución y liquidación, en virtud del fuero de atracción que genera el acuerdo de liquidación correspondiente, con excepción de los honorarios del liquidador y los gastos de la liquidación.

¿QUÉ SE ENTIENDE POR INEXISTENCIA DE CONCURSO?

La inexistencia de concurso se configura cuando no se presenta mas de un acreedor solicitando el reconocimiento de sus créditos, dentro del plazo de treinta (30) días hábiles posteriores a la fecha de publicación del aviso que informa sobre la situación de concurso del deudor o, cuando habiéndose presentado mas acreedores, sus solicitudes sean declaradas improcedentes o infundadas por la Comisión.

En tal sentido, para efectos de establecer si procede o no dar por concluido el proceso concursal, la autoridad administrativa debe determinar la existencia de una pluralidad de acreedores concursales (que son aquellos que tienen créditos reconocidos por la Comisión), teniendo en cuenta solamente el universo de acreedores que presentaron su solicitud dentro del plazo anteriormente señalado, sin contar aquellos acreedores que se presentaron fuera de dicho plazo o cuyas solicitudes fueron denegadas.

La previsión legal se justifica en que el objetivo del Sistema Concursal es permitir que los acreedores adopten una decisión sobre el destino del patrimonio del deudor. Por lo tanto, para efectos de iniciar la etapa concursal será necesario que exista una pluralidad de acreedores.

Así, de existir solo un acreedor, será más eficiente que este inicie un proceso individual de cobro ante el Poder Judicial, sin necesidad de ingresar en el marco del proceso concursal que constituye un procedimiento de excepción que solo esta justificado en caso de que exista una multiplicidad de obligaciones a cargo del deudor.

Es necesario mencionar que la situación de inexistencia de concurso en un procedimiento concursal es una situación de hecho que se verifica y surte plenos efectos en el momento en que vence el plazo establecido en la Ley para la presentación de solicitudes de reconocimiento de créditos.

La inexistencia de concurso tiene como efecto inmediato la conclusión del procedimiento concursal. Excepcionalmente, en caso que el procedimiento concursal ordinario se haya iniciado al amparo del artículo 703 del Código Procesal Civil, la Comisión no declarara la conclusión del procedimiento, sino mas bien designara directamente un liquidador a efectos de que asuma la labor de liquidación de los activos de propiedad del deudor.

El nombramiento del liquidador y la aprobación del Convenio de Liquidación se rigen por las normas que regulan el procedimiento de disolución y liquidación conducido de oficio por la comisión.

EL MOMENTO EN QUE SE DIFUNDE EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

De conformidad con lo dispuesto en la Ley Concursal, consentida o firme la resolución que declara la situación de concurso de un deudor determinado, la autoridad concursal deberá disponer la publicación semanal en el diario oficial El Peruano de un listado de los deudores que, en la semana precedente, hayan quedado sometidos a los procedimientos concursales.

Debe entenderse por resolución consentida aquella que no ha sido objeto de recurso administrativo alguno en el plazo de Ley.

La resolución firme, por el contrario, es aquella que agota la via administrativa, tal es el caso de las resoluciones expedidas por el Tribunal del INDECOPI en ultima instancia administrativa.

Cabe destacar que en la publicación respectiva se citara a los acreedores para que participen en el concurso; se les informara sobre el plazo para el apersonamiento al procedimiento y se pondra a su disposición en las oficinas de la secretaria técnica la relación de obligaciones declarada por el deudor sometido a concurso.

Finalmente, debe indicarse que la norma no ha establecido un plazo semanal para que la Comisión publique la relación de deudores sometidos a concurso sino solo una periodicidad; no es que deba transcurrir una semana sino que la publicación debe hacerse en forma semanal.

El supuesto de hecho que da lugar a la publicación de la situación de concurso es precisamente la existencia de una resolución consentida o firme. La periodicidad en la publicación es el modo en que la Ley ha previsto se haga publico el estado de concurso.

¿EN QUÉ MOMENTO SE DECLARA LA SITUACION DE CONCURSO?

La autoridad concursal declarara el concurso del deudor en los siguientes casos:

a) Cuando el o los acreedores rechacen el ofrecimiento de pago formulado por el deudor emplazado.

b) Cuando la oposición formulada por el deudor resulte infundada o improcedente.

c) Cuando el deudor se allane a la solicitud de sometimiento al procedimiento concursal; o,

d) Cuando el deudor no opte por alguna de las alternativas antes señaladas, dentro del plazo de veinte (20) días hábiles siguientes al emplazamiento por la Comisión.

Debe indicarse que en cualquiera de dichos supuestos, se declarara adicionalmente la disolución y liquidación del deudor en la resolución que declara la situación de concurso, siempre que sus perdidas acumuladas, deducidas las reservas, superen todo su capital social pagado.

¿ES POSIBLE DECLARAR EN LA RESOLUCIÓN DE INICIO DEL CONCURSO LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL DEUDOR?

A diferencia de la anterior Ley de Reestructuración Patrimonial, según la cual la decisión sobre el destino del deudor correspondía siempre a los acreedores, la actual Ley ha contemplado la posibilidad de que la autoridad concursal disponga directamente la disolución y liquidación del deudor en la resolución que declara su situación de concurso en caso que, como se dijo antes, este tenga perdidas acumuladas, deducidas las reservas, que superen el total de su capital social pagado.

La comisión ejercerá esta atribución tanto en el caso que el procedimiento concursal ordinario haya sido iniciado a pedido del propio deudor como a pedido de uno o varios acreedores.

Es importante señalar que la Ley impone este límite para solicitar la disolución y liquidación (perdidas del 100% del capital social pagado), por lo que el deudor no estará obligado a plantear dicha alternativa en caso que las perdidas de su capital social, deducidas las reservas, estén por debajo de ese limite.

Finalmente, debe indicarse que en el caso que la Comisión declare la disolución y liquidación del deudor, la Junta de Acreedores se instalara única y exclusivamente para elegir a sus autoridades, designar al liquidador, aprobar el Convenio de Liquidación o nombrar a un Comité, de ser el caso.

La Junta no podrá acordar la modificación del destino del deudor, salvo que demuestre a la autoridad concursal haber efectuado las acciones necesarias para que dicho deudor o su patrimonio deje el estado de reducción patrimonial previsto en la Ley como causal de liquidación directa.

¿CÓMO PASO MARVEL DE LA BANCARROTA A LA SOLVENCIA?

Extraido del New York Times Syndicate
Por Chris Zook.

El 31 de agosto del presente año Marvel Entertaiment Inc. acepto la oferta de compra por 4,000 millones de dólares de Disney Company, un escape del desastre para el gigante de historietas que incluso rivalizo la aventura mas espeluznante del Hombre Araña. Cuando Marvel se declaro en bancarrota en 1996, únicamente unos pocos visionarios fieles previeron un futuro viable, sin mencionar la forma de retomar el liderazgo y altas ganancias.

Sin embargo, como lo describí hace varios años en mi libro Unstoppable, esta reencarnación no es tan excepcional, pero sigue el patrón de cuatro partes que descubrimos en Bain & Company en un análisis de 20 años de transformaciones exitosas:

1. El Imperativo de un núcleo fuerte y diferenciado.

Marvel baso su renovación en volver a aplicar los activos mas fuertes del núcleo histórico de la empresa: su base de clientes leales, su biblioteca de 30,000 historietas probadas en el mercado y su marca.

2. El Valor de estar orientado a las ganancias.

El lucro en el mundo del entretenimiento ha cambiado radicalmente de lo análogo a lo digital, y de canales (por ejemplo, estaciones y revistas) a propietarios de contenido. La estrategia de Marvel se enfoca en las ganancias.

3. El Poder de una formula repetible.

Las transformaciones estratégicas exitosas no son las que encuentran una oportunidad singular grande, sino las que encuentran una formula iterable que toma los elementos mas fuertes del núcleo de una empresa y los vuelve a aplicar en situaciones nuevas una y otra vez. Esta es la verdad mas pura en el caso del interminable flujo de películas, juegos y personales de Marvel.

4. El potencial latente de los activos ocultos.

Encontramos que 90% de los retornos estratégicos fueron alimentados, parcialmente, por activos del núcleo comercial original, cuando este estaba en su climax, que había sido adaptados a nuevos ambientes. Lo anterior fue el caso del sector servicios de IBM, el negocio automotor de Harman Kardon que alimento su renovación, y de la diferenciación de interfaces de programas computacionales y la base de clientes jovenes y leales de Apple.

La lección final de Marvel, y otras empresas similares, es que para las firmas que intentan transformaciones grandes lo mas importantes es estar al tanto de sus principios centrales.

ALTERNATIVAS QUE TIENE EL DEUDOR AL APERSONARSE AL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO

Al apersonarse, el deudor podrá optar por alguna de las siguientes alternativas:

a) Pagar el integro de los créditos. En este caso, si el acreedor se niega a recibir el pago, el deudor podrá consignar judicialmente el integro del monto emplazado, en cuyo caso la obligación quedara extinguida. Mediante la consignación el deudor procede a depositar el dinero o el bien que debe en el lugar que el juez indique.

b) Ofrecer pagar el integro de los créditos materia del emplazamiento, en cuyo caso se otorgara al acreedor un plazo de diez (10) Diaz hábiles para dar su conformidad, considerándose su silencio como aceptación del ofrecimiento de pago. La Ley concursal ha eliminado la denominación prueba de solvencia prevista en la derogada Ley de Restructuración Patrimonial, según la cual el deudor podía acreditar su solvencia en caso que el acreedor no aceptara su ofrecimiento o propuesta de pago.

c) Oponerse a la existencia, titularidad, exigibilidad o cuantía de los créditos objeto del emplazamiento.

d) Allanarse a la solicitud, es decir, el deudor aceptara la existencia de las obligaciones invocadas, así como su incapacidad de pago, por lo que se someterá voluntariamente al procedimiento concursal.

Conviene advertir que la Ley Concursal prevé la posibilidad de que el deudor ejerza subordinadamente su pretensión, esto es, que presente en simultaneo una oposición y un ofrecimiento de pago. En ese supuesto, la Comisión se pronunciara en el mismo acto sobre ambas pretensiones, previo traslado al acreedor.

EL EMPLAZAMIENTO AL DEUDOR EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

El emplazamiento es el acto administrativo por el cual la autoridad concursal, luego de haber verificado el origen, existencia, legitimidad, cuantía y exigibilidad de los créditos invocados por el acreedor o acreedores, requiere al deudor a fin de que se apersone al procedimiento y ejerza cualquiera de los medios de defensa que le franquea la Ley.

El deudor deberá apersonarse al procedimiento dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a su notificación. Este plazo es improrrogable. De no hacerlo, la autoridad concursal procederá a declarar su situación de concurso.

Para admitir a trámite el apersonamiento del deudor, este deberá presentar la siguiente documentación:

a) Ficha de datos indicando su nombre o razón social, su actividad económica, su domicilio principal y el listado de las demás localidades geográficas en las que mantenga sedes administrativas o realice actividades productivas.

b) Copia del documento de identidad y del poder de su representante legal, de ser el caso.

c) Copia de los estados financieros de los dos últimos años con un cierre mensual cuya antigüedad no sea mayor de dos meses a la fecha del emplazamiento.

d) Copia de las fojas del Libro de Planillas correspondientes al ultimo mes.

e) Una relación detallada de sus obligaciones de toda naturaleza, precisando la identidad y domicilio de cada acreedor, los montos adeudados por concepto de capital, intereses y gasto, así como la fecha de vencimiento de cada una de dichas obligaciones. Tal relación debe incluir las obligaciones de carácter contingente consignando la posición de ambas partes respecto de su existencia y cuantía. Dicha información no podrá tener una antigüedad mayor a dos meses a la fecha del emplazamiento y deberá reflejar las obligaciones del deudor contenidas en el balance general presentado.

f) Una relación detallada de sus bienes muebles e inmuebles, de sus cargas y gravámenes. Esta información no podrá tener una antigüedad mayor de dos meses a la fecha del emplazamiento, así como deberá encontrarse ajustada a valores contables o de tasación y señalarse cual de los dos criterios se siguió. Deberá también reflejar los bienes del deudor contenidos en el balance general presentado y encontrarse conciliada con el mismo.

g) Una relación detallada de los créditos por cobrar del deudor, indicando sus posibilidades de recuperación. Esta información deberá reflejar los créditos del deudor que consten en el balance presentado y encontrarse conciliada con el mismo.

Evidentemente, la documentación exigible al deudor persona natural, sociedad conyugal o sucesión indivisa, será aquella que le sea aplicable.

ACTOS DEL DEUDOR QUE SERAN DECLARADOS INEFICACES FRENTE A LOS ACREEDORES DEL CONCURSO

Serán declarados ineficaces e inoponibles los actos jurídicos o contratos que no estén referidos a la marcha cotidiana y natural de la actividad del deudor, que reúnan los requisitos de perjuicio y no razonabilidad, y que hayan sido realizados por el deudor dentro del año anterior a la fecha en que solicito su acogimiento a alguno de los procesos concursales que prevé la norma; fue notificado de la resolución de emplazamiento o del inicio del procedimiento de disolución y liquidación.

Asimismo, se comprenden los siguientes actos jurídicos celebrados entre este ultimo momento hasta la fecha en que la Junta de Acreedores nombre o ratifique a la administración del deudor o se apruebe o suscriba el respectivo Convenio de Liquidación:

a) Pagos anticipados por obligaciones no vencidas, cualquiera sea la forma en que se lleven a cabo.

b) Pagos por obligaciones vencidas que no sean hechas de acuerdo a la forma estipulada en el contrato o en el Titulo respectivo.

c) Actos y contratos a titulo oneroso del deudor concursado que no estén referidos al desarrollo normal de su actividad.

d) Compensaciones con motivo de obligaciones reciprocas del deudor y sus acreedores.

e) Gravámenes y transferencias a titulo oneroso o gratuito realizadas por el deudor concursado con cargo a bienes de su propiedad.

f) Garantías sobre bienes del deudor realizadas dentro del plazo referido con el fin de asegurar el pago de obligaciones de fecha anterior

g) Ejecuciones judiciales o extrajudiciales del patrimonio del deudor efectuadas desde la fecha de publicidad del concurso; y,

h) Fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un menoscabo patrimonial del deudor.

Los actos de disposición que se realicen en virtud de cualquier cambio o modificaciones del objeto social del deudor, efectuado en el periodo anterior, serán evaluados en función de la naturaleza respectiva.

En ese sentido, la actividad de la autoridad concursal tiene por finalidad identificar los actos de disposición, de administración o de constitución de gravámenes realizados dentro de ese periodo de sospecha por el deudor concursado con la intención de afectar el patrimonio concursal, y a fin de que se declare la ineficacia e inoponibilidad de tales actos.

No obstante ello, la Ley reconoce que el tercero que, de buena fe, adquiere a titulo oneroso algún derecho del deudor que en el Registro Publico pertinente aparece con facultades para otorgarlo no resultaría afectado, una vez inscrito su derecho, con la ineficacia antes señalada.

IMPLICANCIAS DE LA FUSIÓN POR ABSORCIÓN DE UNA SOCIEDAD CONCURSADA

El desarrollo de la actividad económica impulsa a las empresas a reorganizar o transformar su estructura corporativa interna, a fin de adaptarse eficientemente a los cambios que son consecuencia de una economía de mercado en un mundo globalizado.

La necesidad de reducir los costos de producción, ampliar la presencia en el mercado, captar mayores capitales de financiamiento, conseguir inversionistas o socios estratégicos, valerse de nuevos canales de distribución, consolidar la imagen empresarial, lograr mayores niveles de competencia o acogerse a beneficios tributarios, son algunos de los motivos por los cuales las empresas tienden a adoptar, en su oportunidad, cierta forma de reorganización o concentración empresarial.

En este sentido, la fusión es el más importante mecanismo de reorganización y concentración de empresas, siendo definida como la operación por la cual los patrimonios de dos o más personas jurídicas, de tal forma que en vez de coexistir varios entes corporativos, existirá en lo sucesivo uno solo.

El artículo 344 de la Ley General de Sociedades establece que la fusión mediante la cual dos o más sociedades se reúnen para formar una sola, implica la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas o absorbidas. Asimismo, la norma citada refiere que la nueva sociedad incorporante o absorbente, según sea el tipo de fusión, asume a título universal y en bloque los patrimonios de las sociedades incorporadas o absorbidas.

De acuerdo a lo establecido por el artículo 353 de la Ley General de Sociedades, la fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión, cesando en dicha fecha las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente.

Atendiendo a esta operación societaria, cabe preguntarse qué implicancias conllevaría el hecho que una sociedad sometida a un procedimiento concursal ordinario sea absorbida por otra en el periodo comprendido entre la fecha en que se publica el inicio del procedimiento hasta el momento en que la Junta nombre o ratifique a la administración del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Convenio de Liquidación, según sea el caso.

Al respecto, el artículo 19.3 inciso h) de la Ley General del Sistema Concursal establece que las fusiones, absorciones o escisiones que impliquen un detrimento patrimonial podrán ser declarados ineficaces por el juez y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores, siempre que se hayan celebrado entre la fecha que presentó su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación hasta el momento en que la Junta nombre o ratifique a la administración del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo Convenio de Liquidación, según sea el caso.

Asimismo, en el artículo 20 de la Ley General del Sistema Concursal señala que la declaración de ineficacia y su oponibilidad a los acreedores del concurso se tramitará en la vía del proceso sumarísimo y están legitimados para interponer dicha demanda la persona que ejerza la administración del deudor o el liquidador o uno o más acreedores reconocidos.

Como se aprecia, la norma es clara al señalar que la fusión por absorción resulta ineficaz e inoponible frente a los acreedores desde que la autoridad judicial la declara así y reintegre los bienes a la masa concursal. Sin embargo, considerando que la fusión por absorción de la sociedad concursada implica la extinción de ésta y en tanto no se declare su ineficacia, resulta eficaz, la interrogante que se plantea es qué sucedería con el procedimiento concursal que se encuentra en trámite.

A continuación traemos a colación algunas consideraciones:

1. La Ley General de Sociedades señala que desde que entra en vigencia el acuerdo de fusión cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente. En tal sentido, ¿correspondería que se declare la conclusión del procedimiento concursal? Y en todo caso, los acreedores podrían dirigirse contra el nuevo titular de la obligación, es decir, la sociedad absorbente no concursada, para satisfacer su crédito.

2. Según el Reglamento del Registro de Sociedades, la partida registral en la cual se asienta la sociedad absorbida es cerrada y se traslada a la partida registral de la absorbente, los asientos de la partida registral de la extinguida que queden vigentes. En consecuencia, ¿operaría la sucesión procesal sustituyéndose a la sociedad absorbida por la absorbente, conforme lo dispone el Código Procesal Civil? Esto conllevaría a que el procedimiento concursal ordinario continúe con la sociedad absorbente.

3. Finalmente, ¿la autoridad concursal podría dejar transcurrir el tiempo sin realizar acto administrativo alguno ni tramitar solicitud alguna, hasta que la autoridad judicial por iniciativa de parte declare la ineficacia de la fusión por absorción?.

CRÉDITOS QUE SE ENCUENTRAN SUJETOS A LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES.

De acuerdo con la Ley, los créditos concursales (por concepto de capital, intereses y gastos) son aquellos que se encuentran pendientes de pago a la fecha en que se publica la situación de concurso del deudor. Estos créditos son suspendidos en su exigibilidad y su forma de pago dependerá del acuerdo a que finalmente llegue la Junta de acreedores.

Esta "fecha de corte" es de suma importancia, por que sirve para establecer la competencia de la autoridad concursal para reconocer los créditos. Así, para efectos del reconocimiento de créditos en el marco de un procedimiento concursal, la autoridad concursal debe determinar la existencia, el origen, legitimidad y cuantía de los créditos devengados hasta la fecha en que se efectúa la publicación del aviso por el cual se informa sobre la situación de concurso del respectivo deudor.

I. CRÉDITO POSTCONCURSAL O CORRIENTE

Son los créditos originados luego de la fecha de publicación del aviso de difusión del concurso. Es decir, son créditos frente al proceso y, por lo tanto, deberán ser pagados en forma preferente, con anterioridad a los créditos incorporados en el procedimiento.

Al no ser créditos concursales, son exigibles y no dependen para su pago de lo que establezca la Junta de Acreedores. Así, se trata en principio de créditos que no están sujetos al concurso.

Sin embargo, existen dos excepciones importantes a esta regla:

a) En primer lugar, en el caso de los créditos derivados de arrendamiento financiero, se encuentran sujetas al concurso no solo las obligaciones devengadas del mismo hasta la fecha señalada anteriormente, sino además las obligaciones que se generen posteriormente por el uso del bien, siempre que el titular de los créditos manifieste de manera expresa su consentimiento y su sometimiento a los planes, convenios y demás acuerdos que adopte la Junta de Acreedores a partir de su incorporación al concurso.

b) En segundo lugar, en un escenario de liquidación no existe distinción entre los créditos concursales y los créditos postconcursales. En virtud del fuero de atracción que genera el acuerdo de disolución y liquidación, el procedimiento de liquidación deberá comprender a todos los créditos, cualquiera sea la oportunidad en que se devengaron, correspondiendo a la Comisión el reconocimiento de tales créditos.

BIENES QUE SE ENCUENTRAN COMPRENDIDOS EN EL CONCURSO DE LAS SOCIEDADES CONYUGALES.

La sociedad conyugal constituye un patrimonio autónomo distinto al patrimonio de los cónyuges que la integran, y sus bienes no están sujetos a ningún régimen de copropiedad ni constituye una entidad de naturaleza mercantil integrada por acciones y capital, sino una institución que tiene un régimen propio particular y autónomo. De ahí que dentro del régimen de sociedades de gananciales surja la distinción entre bienes sociales y bienes propios de cada cónyuge y deudas personales y deudas sociales.

Así, los bienes propios responderán por las deudas propias de cada cónyuge, mientras que los bienes sociales por deudas de la sociedad, a menos que se acredite que las obligaciones se contrajeron en provecho de la familia.

En ese sentido, de ser el deudor la sociedad conyugal, formaran la masa concursal los bienes sociales y ante la falta o insuficiencia de esta, ingresaran a la masa los bienes propios de cada cónyuge para responder a prorrata por las obligaciones de la sociedad. Cabe agregar que la existencia de bienes propios y bienes sociales en el régimen de la sociedad de gananciales es reconocida en el artículo 301 del Código Civil.

Asimismo, es necesario precisar, que para efectos concursales, la sociedad conyugal y los cónyuges son deudores o sujetos pasivos distintos en un proceso concursal. Siendo ello así, en el caso que el deudor sea alguno de los cónyuges, formaran la masa concursal sus bienes propios y, de no ser suficientes, la parte de los de la sociedad conyugal que le corresponda.

No obstante ello, la Ley ha establecido que cuando el patrimonio del cónyuge se encuentra sujeto al régimen de sociedad de gananciales, aquel deberá sustituir dicho régimen por el de separación de patrimonios. Ello, a fin de permitir una identificación exacta de los bienes que integraran el patrimonio comprendido en el procedimiento. Para tal efecto, el deudor procederá a variar el régimen de sociedad de gananciales por el de separación de patrimonios cumpliendo con las exigencias previstas en el Código Civil. Estas son las siguientes:

a) Realizar el inventario valorizado de todos los bienes. El inventario podrá formularse en documento privado con firmas legalizadas, si ambos cónyuges o sus herederos están de acuerdo. En caso contrario, el inventario se hará judicialmente.

b) Realizado el inventario, se procederá al pago de las obligaciones sociales y las cargas y después se reintegrara al cónyuge los bienes propios que quedaren.

c) Si hubiere gananciales, es decir, los bienes remanentes después de efectuados los actos indicados en el literal anterior, estos se dividirán por mitad entre ambos cónyuges.

Cabe señalar que estas condiciones constituyen requisito de admisibilidad en caso el deudor pretenda su sometimiento al régimen concursal previsto en la Ley. Asimismo, en caso de que el deudor fuera emplazado y se declarara su sometimiento al régimen concursal, aquel deberá satisfacer la exigencia antes señalada de manera previa a la convocatoria de su Junta de Acreedores que disponga la autoridad concursal. Durante la tramitación de este procedimiento, y en tanto tal exigencia no se satisfaga, los plazos quedaran suspendidos y no serán de aplicación la suspensión de exigibilidad de obligaciones y el marco de protección legal del patrimonio.